5. המערערת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, וביום 14.12.2017 ניתנה החלטתה של השופטת ע' ברון, במסגרתה "ניתן צו זמני האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בחלקה נושא הערעור, לרבות מחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובת המבקשת. עם זאת, הצו הארעי האוסר על ביצוע פעולה תכנונית בחלקה, בטל".
תמצית טענות הצדדים
6. טענתה המרכזית של המערערת, היא כי בית המשפט קמא שגה בהערכת אומד דעתם של הצדדים לחוזה, ולמעשה איפשר למשיבה לסכל את התנאי המתלה ולחמוק מקיום התחייבויותיה. בערעור נטען כי האמ"מ לא נכלל בתכנית השינוי, לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ורק בדיעבד המשיבה העדיפה את טובתה-שלה על פני התחייבותה החוזית.
המשיבה מצידה סבורה כי בית המשפט קמא צדק בכל קביעותיו. האמ"מ היה חלק מהמצב התכנוני של המקרקעין, והחלטתו של משרד התיירות יצרה שינוי נסיבות מהותי שסיכל את אישור תכנית השינוי. נוכח התפתחות זו, המשיבה נהגה כדין כאשר העדיפה לשמר את התכלית הכלכלית של העסקה ולא לוותר על האמ"מ. לשיטתה של המשיבה, התנאי המתלה לא התקיים, החוזה בטל, והמערערת אינה זכאית לתרופה כלשהי.
7. לאחר הדיון בערעור נעשה ניסיון נוסף להוביל את הצדדים לפשרה, ודומה כי הפערים ביניהם הצטמצמו מאד, אך לאחר שלא הושגה הסכמה עלינו להכריע בערעור על פי שורת הדין.
דיון והכרעה
8. בית המשפט קמא השתית את מסקנותיו על הקביעה העובדתית כי האמ"מ היה חלק מהתכנית מלכתחילה ולא הועלה על ידי המשיבה רק כ"תירוץ בדיעבד" כדי לחמוק מהחוזה. במישור העובדתי, אני מסכים לקביעה כי נושא האמ"מ לא היה אך ורק "תירוץ בדיעבד", ולמרות זאת, במישור המשפטי אני סבור כי המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה.
9. נקודת המוצא לדיון היא ברורה: התנאי המתלה לא התקיים. תכנית השינוי לא אושרה כפי שהיא ונערך בה שינוי מהותי. גם הסיבה לכך ברורה: המשיבה ניצבה בין שתי אפשרויות: לוותר על האמ"מ או לשמר אותו באמצעות הוצאתו מתחום התכנית, ובחרה באפשרות השנייה. השאלה המרכזית היא האם היקפו של חיוב ההשתדלות החוזי כלל גם חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה הפרה את התחייבותה) או שחיוב ההשתדלות לא כלל חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה נהגה באופן לגיטימי נוכח החלטת משרד התיירות).
10. הסוגיה של חיוב השתדלות חוזי לא מתעוררת בבית משפט זה באופן תדיר (ראו: ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241 (1997); ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117 (2002); ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות', [פורסם בנבו] בפסקה 1 לחוות דעתי (16.9.2014); להתייחסות כללית בספרות, ראו: איל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים 103 (תש"ן); איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 36-34, 75-71 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי; 1994) (להלן: זמיר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 390-386 (2003)).