26. ביום 18.12.2013, כשלושה חודשים לאחר חתימת החוזה, התקיים הדיון בוועדת המשנה. עורך התכנית והיזם הציגו אותה בפני הוועדה בלי להזכיר את הכוונה להקים אמ"מ, והרושם שמתקבל מדבריהם הוא שהתכנית עברה התאמה לנוהל מבא"ת ואינה מעוררת בעיות. בין היתר, התבטא עורך התכנית: " עם הכניסה של נוהל מבא"ת והמערכת הממוחשבת, התכווצנו לתוך ההגדרות המותרות במערכת [...] התאמנו אותו לתכנון קונקרטי, שתואם גם את הדרישות של המזמין וגם את הדרישות של התקנים היום". בהמשך הודה היזם כי התעורר קושי מכך שלא ניתן לאשר כיום תכנית הכוללת ייעוד של "החלמה ונופש" (כפי שנעשה בתכנית המתאר) ולכן היה צורך לשנות את השימוש ל"מלונאות". בתגובה, הודיעה יו"ר הוועדה כי יידרש תיאום עם משרד התיירות כתנאי להפקדת התכנית.
הדיון עבר לנושאים אחרים ובסופו התקבלה החלטתה של ועדת המשנה כי היא "מכירה בחשיבות הקמת בית מלון בישוב עוספיא, התואם לאופיו התיירותי של הישוב ומיקומו המוצע בפתחת פארק הכרמל". הוועדה אישרה את התכנית המבוקשת בתנאים, וכאמור, אחד התנאים היה התייחסות משרד התיירות. כך נאמר בהקשר זה בהחלטה: "תתקבל התייחסות משרד התיירות לעניין התאמה לתמ"א 12/1 ולתקני אכסון מלונאי של משרד התיירות, תוך פירוט נתונים לגבי יחידות אכסון מלונאי הכלולות במקום בהתאם לתקני משרד התיירות".
27. בהתאם להחלטתה של ועדת המשנה, ביום 16.3.2014, וחודשיים לאחר חתימת החוזה, התקיים דיון בתכנית בוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות. סיכום הדיון מגלה כי –
"לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד [...] הוועדה סבורה כי הדרך היחידה להשאיר את האפשרות להקמת איכסון מלונאי מיוחד, היא להוציא את המגרש המיועד כשטח למוסדות החלמה ונופש, שלפי הפרשנות המשפטית של משרד התיירות מאפשרת אכסון מלונאי מיוחד, מהקו הכחול של התכנית, ולהשאיר אותו על פי התכנית המאושרת עד/188. לפיכך ממליצה הוועדה ליזם להוציא את מגרש 602 (בתכנית המוצעת) מתחום הקו הכחול" (הדגשות נוספו – י"ע).
הנה כי כן, נציגי המשיבה לא הציגו את האכסון המלונאי המיוחד כתכלית עיקרית של הפרוייקט אלא כאופציה שאותה הם מעוניינים לשמר, ובתגובה לכך משרד התיירות הציע לגרוע חלק מהמקרקעין מתחומי התכנית. עד כה, קשה למצוא ביטוי לעמדתה הנוכחית של המשיבה בדבר "חשיבותו הכלכלית האקוטית של האכסון המלונאי המיוחד" (פסקה 46 לסיכומים). מכל מקום, אין חולק כי המשיבה לא עידכנה את המערערת בהתפתחות זו. שתיקתה של המשיבה צורמת בעיקר נוכח העובדה שלשיטתה "ממועד זה היה ברור כי אין עוד אפשרות לאשר את תכנית השינוי בנוסחה כמות שצורף להסכם" (פסקה 67 לסיכומים).
28. כאמור, ביום 13.4.2014 שלח נציג המשיבה הודעת דוא"ל למשרד התיירות, והביע התנגדות לשינוי התכנית. מדובר בהודעה קצרה למדי שכוללת מספר נימוקים, ובהם הטענה כי "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי" (מוצג 17). להודעה זו ניכרת חשיבות לצורך הדיון הנוכחי, והמשיבה ביקשה לראות בכך הוכחה לקיום חיוב ההשתדלות, אך כשלעצמי, לא השתכנעתי כי פנייה לקונית זו מבטאת "מאמץ סביר" או השתדלות כנה של צד לחוזה לעמוד בדיבורו. המשיבה טענה כי נעשו מצידה "מאמצים מרובים נוספים" אך לא פירטה ולא הציגה לכך תימוכין (פסקה 63 לסיכומים). גם בתצהירים מטעם המשיבה אין פירוט למאמצים אלו, ואמנם בחקירה הנגדית של רובין הוא טען שנערכו פגישות, אך גם בהנחה שכך היה, קשה לדעת מה נאמר במסגרתן ואיזו עמדה הציגה המשיבה. נותרנו אפוא עם השתדלות "לנקוט בכל האמצעים הנדרשים" שבאה לידי ביטוי בפנייה אחת לקונית למדי בהודעת דואר אלקטרוני, שלא ייפלא כי לא שכנעה את משרד התיירות. ביום 5.6.2014 ניתנה החלטת משרד התיירות כי "ככל שהיזמים רוצים לשמור את האכסון המלונאי המיוחד, עליהם להוציא את המגרש המיועד לכך (מגרש 602 בתכנית המוצעת) מתחום התכנית" (ההדגשה נוספה – י"ע).
הציפייה לראות ניסיונות ממשיים מצד המשיבה להשפיע על עמדת משרד התיירות, מתגברת בשים לב לנוסח המעודן בו התנסחה הוועדה: "על פניו לאור השינויים המוצעים בתכנית מדובר בתכנית חדשה"; הוועדה ממליצה"; וכדומה. כמו כן, ומבלי להפחית כמובן ממעמדו של משרד התיירות כגורם מקצועי, סמכות ההכרעה נתונה לוועדה המחוזית. אילו המשיבה היתה כה משוכנעת באפשרות להקים אמ"מ, היא היתה יכולה להציג בפני הוועדה המחוזית את ההחלטה משנת 2010 ולתת ביטוי לעמדתה כי החלטה זו מהווה אישור מספק לצורך ייעוד המקרקעין לאמ"מ. בפועל, המשיבה מיהרה "לקבל עליה את הדין" ולזנוח את חיוב ההשתדלות עוד לפני שהתקבלה החלטה רשמית של משרד התיירות (ראו מוצג כד).
29. אם נניח כי עמדת משרד התיירות לא היתה ניתנת לשינוי, בשלב זה עמדה בפני המערערים הברירה: להוציא את מגרש 602 מהתכנית, וכך לשנות את תכנית השינוי שאישורה נקבע כתנאי מתלה, או לחלופין לוותר על השימוש בשטח לצורך אמ"מ. עוד לפני שאגיע לשאלה אם חיוב ההשתדלות כולל חובה לוותר על האמ"מ, אדגיש כי לשיטתי בנקודת זמן זו – המשיבה היתה חייבת לעדכן את המערערת בכך שהעסקה עלולה לעלות על שרטון. בנקודה זו, חובת תום הלב המוטלת על הצדדים לחוזה מסייעת להבנת הציפיה ממערכת היחסים החוזית. סעיף 39 לחוק החוזים, התשל"ג-1973, מחייב את הצדדים לחוזה "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". חובה זו כוללת חובה המוטלת על "כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 105 (2005) (להלן: שלו)). עקרון תום הלב יוצר גם חובת גילוי פרטים מהותיים במהלך חייו של החוזה (ע"א 3912/90 eximin נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997)). חובה זו חלה בכל מערכת יחסים חוזית, ועל אחת כמה וכמה כאשר אחד הצדדים, שנטל על עצמו חיוב השתדלות, נחשף ל"איום" חיצוני מפתיע.
אם כן, המשיבה לא נהגה כראוי בכך שלא עדכנה את המערערת בעמדת משרד התיירות. כאמור, עילת התביעה איננה חוסר תום לב בקיום חוזה, ובשלב זה החשיבות שיש לכך היא בעיקר ראייתית. אילו המשיבה היתה נוהגת בגילוי לב, משתפת את המערערת בדילמה שהתעוררה, ומציעה לה לשתף פעולה בניסיון להיאבק ב"רוע הגזרה" – היה קל יותר לקבל את עמדת המשיבה כי היא נקלעה למבוי סתום שאילץ אותה להעדיף את טובתה-שלה על פני חיוב ההשתדלות. אך בהינתן שהמשיבה לא פעלה כך, ודיווחה למערערת על ההתפתחויות רק לאחר החלטתה הסופית של הוועדה המחוזית, אני מתקשה לקבל את הטענה כי המשיבה אכן מילאה את חיוב ההשתדלות.
30. כאמור לעיל, המשיבה נאלצה לבחור בין שתי האפשרויות, היא העדיפה לשמר את האמ"מ, ובהתאם לכך ערכה בתכנית שינוי מהותי שהוציא מתחומה את מגרש 602. כאן המקום להזכיר כי במסגרת התכנית העדכנית, המשיבה לא הסתפקה בגריעתו של מגרש 602, אלא גם הפחיתה חלק ניכר (כ-2,300 מתוך 6,075 מ"ר) מזכויות הבנייה של מגרש 601, שהיה אמור להימכר למערערת. דהיינו, אם עוד נותר סיכוי לקיום החוזה לאחר גריעת מגרש 602, הפחתת זכויות הבנייה במגרש 601 הכבידה עליו עוד יותר. בית המשפט קמא ציין בפסק דינו כי לא השתכנע שבנסיבות המתוארות נותרה אפשרות "לשמור על היקף זכויות הבנייה במגרש 601" (פסקה 32). בהינתן שמסקנה עובדתית זו התקבלה על רקע שמיעת עדויות המומחים בתחום התכנוני, לא אדרש לסוגיה.
31. התכנית העדכנית הובאה לוועדה המחוזית לאישור, והדיון בוועדה ממחיש פעם נוספת את הפער בין טענותיה של המשיבה בהליך הנוכחי לבין המסמכים שמתארים את התהליך התכנוני. הדיון בוועדת המשנה נערך ביום 25.6.2014, כאשר יו"ר הוועדה פתחה ואמרה כי התכנית שהוחזרה לוועדה מבטאת שינוי שלא התבקש בעבר. נציגי המשיבה היטיבו להסביר את הרציונאלים שהובילו לעדכון תכנית השינוי, לא הביעו הסתייגות כלשהי מעמדת משרד התיירות, וקשה לזהות בדבריהם לפרוטוקול נימה של אי-נחת או רשמים של הפתעה מכך שהתכנית עברה שינוי מהותי מאז הישיבה הקודמת. נציג משרד התיירות אף אמר למתכננת המחוז: "את לא צריכה אותי, יש לי פה נציג. זה מרוב שעשינו ישיבות". בעקבות הדיון בוועדה המחוזית הוחלט, כצפוי, להפקיד את התכנית המתוקנת (ללא מגרש 602 ותוך הפחתת זכויות בנייה ממגרש 601), ובהמשך היא אושרה.
32. לא הוצג בפנינו מסמך שבו המשיבה מעדכנת את המערערת בהתפתחויות אלה. ביום 12.8.2014 פנה בא-כוח המערערת למשיבה בטענה להפרת חוזה נוכח שינוי תכנית השינוי. כנראה שבעקבות זאת נערכו שיחות בין הצדדים אך תגובה כתובה אנו מוצאים רק במכתב מטעם המשיבה, בו נאמר: "תכנית השינוי כפי שסוכמה בין הצדדים וכאמור מהווה נספח להסכם, לא אושרה להפקדה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה וחלף לה אושרה לפרסום תכנית אחרת, השונה מתכנית השינוי באופן מהותי" (נספח יד). במכתב לא מצויין תאריך, ומפרוטוקול הדיון (עמ' 218) התברר כי מדובר במכתב שנשלח רק ביום 19.4.2015, כלומר עשרה חודשים אחרי החלטת הוועדה המחוזית. יוער כי התיאור הנייטרלי והסביל ("התכנית לא אושרה"), שאינו מזכיר את סוגיית האמ"מ, משקף באופן חלקי בלבד את ההתפתחויות המתוארות. רק ביום 28.5.2015 נשלח מכתב מטעם המשיבה, שבו מוסבר לראשונה הקשר בין כִשלון החוזה לבין חשיבות האמ"מ לפרויקט. אגב כך, אציין כי רוב ההתפתחויות המתוארות לעיל לא זכו להיכלל בתצהירים מטעם נציגי המשיבה (מוצג 5).
33. סיכום ביניים: בחלק זה של הדיון תיארתי בהרחבה את פרק הזמן שבין חתימת החוזה עד להודעה על ביטולו. התנהלות המשיבה בתקופה זו היא משמעותית לצורך השאלה אם חיוב ההשתדלות הופר. הרושם שהתקבל עד כה הוא כי למערערת לא היתה סיבה לחשוש ממכשול תכנוני; האמ"מ לא היה חלק אינהרנטי מהפרויקט אלא הוצג על-ידי המשיבה כאופציה; משרד התיירות המליץ למשיבה להוציא את מגרש 602 מתחום התכנית כדי לשמר את ייעוד המקרקעין לאמ"מ; המשיבה עשתה ניסיון רפה להתנגד לעמדה זו, אך במהרה אימצה את ההחלטה ושינתה את התכנית, וכל זאת מבלי לעדכן את המערערת בהתפתחות הדרמטית ומבלי לתת ביטוי לקיומו של חוזה בין הצדדים. בבחינת מכלול האירועים על ציר הזמן, ניכר פער גדול בין טענתה של המשיבה כי במועד כריתת החוזה היא לא העלתה בדעתה שהאמ"מ יעורר קושי במסגרת תכנית השינוי (עמ' 156, 180-179 לפרוטוקול) לבין ההסתגלות המהירה למצב החדש, תוך זניחת המחוייבות החוזית, עד כדי כך שבמסגרת הדיון מיום 25.6.2014 המשיבה הציגה חזית אחידה עם משרד התיירות.
34. טענה נוספת של המשיבה היא כי בנסיבות שנוצרו היא בכל מקרה לא היתה יכולה לקיים את התחייבותה החוזית. עמדת משרד התיירות הובילה לכך שלא היתה אפשרות כלשהי לקדם את התכנית As is, כי גם ויתור על האמ"מ הוא שינוי של התכנית (פסקאות 61-60 לסיכומים). אינני מקבל את הטענה. ויתור על האמ"מ הוא לכל היותר שינוי של תכנית המתאר, אבל התקשיתי לראות בו שינוי של תכנית השינוי, ואישורה של זו הוא שהוגדר בחוזה כתנאי מתלה. המשיבה היתה יכולה לאשר את תכנית השינוי, ומשרד התיירות רק הבהיר כי המשמעות של מהלך זה היא כי הגדרת הייעוד כ"תיירות" (כפי שהתבקש) תבטל את האפשרות (הנסתרת) של אמ"מ. בהתאם, המשרד המליץ למשיבים להוציא את מגרש 602 בתחום התכנית "ככל שהיזמים רוצים לשמור את האכסון המלונאי המיוחד". אפילו אם נקבל את טענת המשיבה כי על פי שתי החלופות הרלוונטיות אישור התכנית היה משנה את המצב התכנוני – עדיין ניתנה למשיבה אפשרות לבחור בין שינוי שמגשים את תכלית החוזה לבין שינוי ששומר על האינטרסים הכלכליים שלה באמ"מ אך מוביל לביטול החוזה. טענת המשיבה כי מרגע שהתעורר צורך בשינוי כלשהו ממילא פוקע החוזה ואין חשיבות לאינטרס של הצד השני, אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ועם חיוב ההשתדלות כפי שהוא מתפרש על פי אומד דעת הצדדים.
מסקנות משפטיות
35. מרכז הכובד ניתן למסמכים שעמדו בבסיס ההסכמות החוזיות: החוזה ותכנית השינוי, שהאמ"מ לא מוזכר בהם. כל המקורות האחרים שהוזכרו לעיל הם מקורות עקיפים שקשה להסיק מהם על תוכן התניה החוזית. מכל מקום, גם לאחר שבחנתי אותם לגופם, מצאתי כי קשה למצוא בהם התייחסות לאמ"מ כחלק אינהרנטי וחשוב של התכנית. אמנם ניתן למצוא רמזים ואזכורים עקיפים לאמ"מ ברקע לחתימת החוזה (כגון סעיף 19 לתקנון תכנית המתאר והודעת הדוא"ל מיום 29.9.2013). לאור זאת, ייתכן כי המערערת היתה יכולה להקדיש לנושא יותר תשומת לב ולדרוש הבהרות מפורשות לגבי ההיתכנות התכנונית של האמ"מ. אין בכך כדי לשנות את התוצאה או לגרוע מן העובדה שעל פי המסמכים שהוצגו בפנינו, המשיבה לא הביאה בפני המערערת מידע רלוונטי וחיוני להשלמת העסקה: לא שיקפה כלל את חשיבותו של האמ"מ כמנוע הכלכלי של הפרוייקט, ואת הסכנה שנשקפה לאישור האמ"מ מכיוונה של תמ"א 12/1. המידע החסר משפיע על האופן שבו יש לפרש את היקפו של חיוב ההשתדלות, ובנסיבות המתוארות, מקובלת עליי טענת המערערת כי "נושא האמ"מ לא היה חלק מהיחסים החוזיים בין הצדדים ולא יכול היה להוות עילה לשחרור לקסל מהתחייבויותיה" (פסקה 4 לסיכומי התשובה).
36. מזווית אחרת: ידוע לנו כיום כי ההסכמה החוזית כשלה, והשאלה שעומדת בפנינו היא מי מהצדדים לקח על עצמו את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל מגבלה שקשורה באמ"מ. המסקנה מן התיאור העובדתי המפורט שנפרש לעיל, היא שהמשיבה לקחה על עצמה את הסיכון הזה. המשיבה לא עדכנה את המערערת לגבי קיומו של הסיכון, לא בשלב המשא ומתן (למעט הודעת הדוא"ל הסתמית הנ"ל שאינה מספקת לצורך זה) ולא במסגרת החוזה. המערערת לא ידעה שקיים סיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל האמ"מ, ולשון החוזה אינה מרמזת על סיכון כזה אלא על המתנה ל"אישור סופי" של התכנית. המערערת אכן נטלה על עצמה את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר, אבל לא לקחה על עצמה את הסיכון שהתכנית לא תאושר בגלל החלטה לא צפויה של המשיבה.