14. לצד מה שיש בהסכם, ראוי להדגיש את מה שאין בו: המילים "אכסון מלונאי מיוחד" לא מוזכרות כלל בהסכם. אני מתקשה ליישב עובדה זו עם טענתה של המשיבה כי מדובר בייעוד קרקע מהותי שבלעדיו אין תוחלת כלכלית לעסקה. יתר על כן, סעיף 6.2.2 כולל מספר תנאים מתלים, וניתן להתרשם מהמכלול ומלשון הסעיף כי מדובר בתנאים טכניים ("מסמכים ואישורים") שלא היו צפויים להוות מכשול בדרך להשלמת העסקה. הדעת נותנת כי אם המשיבה היתה רואה באמ"מ רכיב מהותי, היה ניתן לו ביטוי כלשהו בהסכם המפורט שערכו הצדדים, אך הדבר לא נעשה. לנקודה זו יש חשיבות מכרעת, משום שקשה להלום כי "המנוע הכלכלי" של הפרויקט לא יוזכר בחוזה כה מפורט. לטענתה של המשיבה כי האמ"מ לא היה צפוי לעורר קושי ולכן לא הוזכר בחוזה, אדרש בהמשך.
המשיבה ביקשה להפנות לטיוטת החוזה (מוצג 20) כדי ללמוד ממנה על אזכור של האמ"מ. בטיוטה, תחת הגדרת "הממכר", הודגש כי "שטחי אכסון מלונאי מיוחד לא יכללו בממכר", ומילים אלו נמחקו ולא הופיעו בנוסח הסופי של החוזה. אינני רואה כיצד הדבר מועיל למשיבה. ראשית, הצדדים הסכימו בחוזה כי "מסמכים שהוחלפו בין הצדדים קודם לחתימת חוזה זה בטלים" (סעיף 13.2 לחוזה); שנית, אין לדעת אם האזכור של האמ"מ נמחק בשל סיבה שקשורה לזכויות בממכר או משום שהאפשרות לייעד את המקרקעין לאמ"מ לא עמדה על הפרק.
15. נוכח שתיקת החוזה, המשיבה ביקשה להתבסס על הטיעון הבא: "תכנית השינוי" כללה גם ייעוד קרקע לאמ"מ; תוקף החוזה הותנה באישור התכנית; ומכאן שהחוזה הותנה בשימור האמ"מ. דא עקא, "תכנית השינוי" מוגדרת בפתח החוזה כ"תכנית איחוד וחלוקה של מגרשים הנכללים במקרקעין לעומת מיקומם ע"פ התב"ע והכל כאמור במסמכי תוכנית השינוי (נספח יד')". כלומר, תכנית השינוי הוגדרה בחוזה כתכנית איחוד וחלוקה בלי להזכיר את האמ"מ. בתכנית השינוי עצמה נאמר: "תכנית זו באה לשנות תכנית מאושרת עד/188 במטרה להסדיר איחוד וחלוקה ומבלי לשנות את סך השטחים המותרים לבניה. כמו כן, הותאמו שמות הייעודים עפ"י נוהל מבא"ת, הוגדרו קווי בנין והוראות אדריכליות". גם עיון מדוקדק בתכנית זו, שאישורה הוא שנקבע כתנאי מתלה, אינו מגלה זכר לאמ"מ.
16. הערת ביניים: איננו דנים כאן באפשרות התכנונית לייעד את השטח לאמ"מ (לכך נדרשו המומחים מטעם הצדדים), אלא במישור החוזי של יחסי הצדדים. במישור התכנוני, ידוע לנו כי האמ"מ עורר קושי ומשרד התיירות לא הסכים להכליל את השטח המיועד לאמ"מ בתכנית השינוי, אך הסכים להשאיר את ההחלטה מ-2010 בתוקף ביחס לשטחים שלא יכללו בתכנית חדשה (ולכן "נחתכו" מתכנית השינוי). החלטה זו אינה עומדת לדיון. השאלה שאנו דנים בה כעת היא האם הצדדים התכוונו להתנות את החוזה באישור האמ"מ.
17. כאמור, אמ"מ לא מוזכר לא בחוזה ולא בתכנית השינוי. המשיבה נאלצה אפוא ללכת צעד נוסף לאחור, ולהסתמך על האזכור של האמ"מ בתכנית המתאר שחלה על המקרקעין. כזכור, תכנית המתאר היא הבסיס לתכנית השינוי, שבאה לעשות בה שינוי טכני של איחוד וחלוקה. אלא מאי, תכנית המתאר מונה את ייעודי הקרקע המותרים על פיה, וגם שם אין אזכור לאכסון מלונאי מיוחד (סעיף 5.2). תחת הכותרת "מטרות התכנית" (סעיף 9.2) נאמר: "לקבוע בשטח אזורים עם יעוד למלונאות, אכסון מלונאי ונופש, למוסדות החלמה ובריאות, שטח לטיפוח נופי, לדרכים וחניה [...]".
המשיבה לא אמרה נואש, ולטענתה הביטוי "אכסון מלונאי" שימש בעבר גם לתיאור "אכסון מלונאי מיוחד" (פסקה 28 לסיכומים). בכל הנוגע ליחסי הצדדים במישור החוזי – אין בידי לקבל את הטענה. סעיף 12 לתקנון תכנית המתאר מפרט את התכליות השונות, ותחת הכותרת "אכסון מלונאי" אין אזכור ל"דירות נופש" או "מלון דירות" בכינוי כזה או אחר, אלא רק "לאכסון תיירים, נופשים ומטיילים ביחידות אכסון [...] ניתן לכלול גם שימושים משותפים לנופש, בילוי שעות פנאי, ארוח, אוכל ובידור [...] כל שימוש אחר, ובכלל זה מגורים, יהווה סטיה ניכרת מהתכנית".
נוכח המסקנה כי "אכסון מלונאי מיוחד" אינו מוזכר בין ייעודי הקרקע על פי תכנית המתאר, לא נותר למשיבה אלא להסתמך על האזכור של מונח זה בסעיף 19 לתקנון תכנית המתאר. בסעיף זה, תחת הכותרת "שלבי ביצוע", נאמר כי "בשלב א' – יוקמו המלון ומוסד ההחלמה. בשלב ב' – יוקם האכסון המלונאי המיוחד". אני מקבל את טענת המשיבה כי זוהי ראיה לכך שהאמ"מ לא נולד כתירוץ בדיעבד, אך לא השתכנעתי כי אזכור אגבי זה, בהקשר שבו הוא הובא, מוכיח שהאמ"מ היה רכיב מרכזי בתכנית המתאר או שהמערערת היתה אמורה לדעת על כך.
18. הדברים יפים גם ביחס לטענתה של המשיבה לגבי "האבולוציה של התכנית", לרבות דברים שנכתבו בפרוטוקול הדיון של ועדת המשנה להתנגדויות משנת 2002 (מוצג 13). הדיון עסק בתכנית המתאר, ובהצגת מטרות התכנית נאמר כי אחת המטרות היא "לקבוע בשטח התכנית אתרים למלונאות ולמגורי נופש, למוסדות החלמה ובריאות, שטח לטיפוח נוף וחניה [....]". המשיבה טענה בסיכומיה כי המונח "מגורי נופש" משמעו אמ"מ. זוהי טענה חלשה עוד יותר מהטענה הקודמת וברי כי אין בכך כדי להועיל למשיבה במסגרת הדיון הנוכחי, ממספר טעמים מצטברים. ראשית, המונח "מגורי נופש" הוא עמום, וכנראה לא בכדי; שנית, מאז הדיון המצוטט ועד לכריתת החוזה עברו למעלה מעשר שנים; שלישית, נוכח שינוי המדיניות התכנונית הכללית ביחס לאמ"מ (בין היתר, אישור תמ"א 12/1), קיימת אפשרות סבירה שייעוד זה נזנח לחלוטין, או לפחות לא עמד בראש מעייניה של המשיבה בשלב המו"מ ובמועד כריתת החוזה; לבסוף, גם אם נניח שהמשיבה אכן התייחסה לאמ"מ כגורם חשוב בזמן כריתת החוזה – היא לא שיקפה זאת למערערת.
טעמים אלה מובילים, בדרך של קל וחומר, לדחות את ניסיונה של המשיבה להסתמך על היסק עקיף מתוך דיון שנערך בוועדה המחוזית בשנת 1997 וצוטט בפרוטוקול הוועדה המחוזית משנת 2002. בפרוטוקול מ-1997 נאמר: "מאחר שהמונח 'מגורי נופש' בוטל לפי הנחיות משרד התיירות יבוטל הייעוד למגורי נופש ובמקומו יירשם 'אכסון מלונאי'". המשיבה ביקשה להסיק מכך שההחלטה היא להכליל "שימוש מעורב של בית מלון ומגורים" תחת המונח "אכסון מלונאי" (פסקה 28 לסיכומים), אך לא מצאתי לכך בסיס, וקריאה פשוטה מלמדת על ביטול הייעוד. חוסר הבהירות המושגי הוא עקבי ונובע מכך שאמ"מ הוא יצור כלאיים בין מגורים למלונאות (כך למשל, בפסקה 14 לסיכומי המשיבה נאמר כי זהו ייעוד שמאפשר "שימוש למגורים בחלק מן השנה"), ואף ניתן להתרשם כי השימוש במושגים שונים ומעורפלים כדי לתאר אמ"מ נובע משאיפה לטשטש את אלמנט המגורים בשטח שמיועד למלונאות. העמימות המושגית האופפת את המונח "אכסון מלונאי מיוחד" אף מגבירה את רמת הציפייה מהמשיבה להבהיר למערערת את כוונותיה לגבי הפרוייקט.
החלטת משרד התיירות משנת 2010
19. עד כה בחנתי את המקורות השונים שהמשיבה ביקשה להסתמך עליהם להוכחת טענתה, ומצאתי כי לא די בהם. על מנת להגיע למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות, עלינו להשתכנע כי האמ"מ היה חלק מהותי מהתכנית ועל פי אומד דעת הצדדים לא סביר לוותר עליו כדי לעמוד בהתחייבות. בינתיים, טענה זו אינה מבוססת דיה.
בהקשר זה, בית משפט קמא נתן משקל מכריע להחלטתה של ועדת התיירות משנת 2010, למעלה משלוש שנים לפני חתימת ההסכם נשוא דיוננו. וכך נאמר בפסקה 25 לפסק הדין מושא הערעור:
"האם לקסל ייחסה חשיבות מיוחדת לייעוד האמ"מ שהיווה חלק מהתכנית בעת שנחתם החוזה – והתשובה לכך היא חיובית. הראיה המובהקת לכך היא בקשתה של לקסל בשנת 2010, ככל הנראה לאור פרסומה של תמ"א 12/1, לאשר את קיומו של האמ"מ בוועדת התיירות. לו לא הייתה רואה בכך חשיבות, לא הייתה עושה מאמץ מיוחד על מנת לאשרר את קיומו של ייעוד אמ"מ. ניתן אף לראות כי בסיכום הדיון של וועדת התיירות נכתב כבר אז כך: 'לדברי היזם האכסון המלונאי המיוחד מהווה תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט'."
ואכן, ביום 24.10.2010 התכנסה הוועדה לבדיקת תוכניות במשרד התיירות והחליטה לאשר למשיבה להקים "אכסון מלונאי מיוחד", וזאת "בהתאם לנהלי המשרד" ובכפוף להתחייבות "כי אין מדובר בפרויקט מגורים" (מוצג 14). למען הסדר אציין כי החלטה זו משנת 2010 היא שהובילה את משרד התיירות להכיר בייעוד לאמ"מ בשנת 2014. שוב אנו חוזרים לשתי השאלות שהטרידו אותנו קודם, וגם בהקשר זה התשובות דומות.
20. השאלה הראשונה היא האם המשיבה הסתמכה על החלטה זו של משרד התיירות בזמן כריתת החוזה?
להחלטה מ-2010 נודעת חשיבות תכנונית משמעותית, אך אינני סבור כי היא מבססת את הייעוד לאמ"מ כחלק אינהרנטי מהמיזם שהוביל לכריתת החוזה. בראש ובראשונה, בהחלטה נאמר כי תוקפה מוגבל לשלוש שנים (נתון שכנראה נעלם מעיני בית המשפט קמא), ותקופה זו הסתיימה לפני החתימה על ההסכם עם המערערת. בנוסף, גם בהינתן ההחלטה מ-2010, תמ"א 12/1 היתה צריכה לעורר אצל המשיבה ספק לגבי האפשרות לאשר את תכנית השינוי כשהיא כוללת ייעוד לאמ"מ. אכן, במבט לאחור, הוראות התמ"א היו אלה שמנעו את אישור תכנית השינוי כפי שצורפה לחוזה, ולטעמי לא מדובר רק בחכמה שבדיעבד. בין היתר, במסגרת תכנית השינוי, נכלל הייעוד של "החלמה ונופש" (שתחתיו "הסתתר" הייעוד של "אכסון מלונאי מיוחד" על פי ההחלטה משנת 2010) אך הפעם תחת הכותרת "מלונאות (אכסון מלונאי)" (סעיף 4.2 לתכנית השינוי). בשים לב לרקע העובדתי המתואר, לדעתי זוהי ראיה לכך שהמשיבה ידעה מראש כי הייעוד של "החלמה ונופש" מעורר קושי במצב התכנוני הקיים, אך ניסתה להציג את תכנית השינוי כתכנית שנועדה "להתאים את שמות הייעודים לנוהל מבא"ת".
בנסיבות אלה, עמדתה של המשיבה אינה יכולה לעמוד, שכן ממה נפשך: אם האמ"מ היה רכיב מרכזי בפרוייקט, היה ראוי לתת לו ביטוי בחוזה, ובפרט נוכח הסיכון שנשקף לו בעקבות תמ"א 12/1; ואם האמ"מ לא נתפס על-ידי המשיבה כרכיב מרכזי בפרוייקט, העדפתו על חשבון חיוב ההשתדלות מהווה הפרת חוזה.
[במאמר מוסגר: להתרשמותי, מבחינתה של המשיבה האמ"מ היה "אופציה", כפי שנציגיה התבטאו בפני הוועדה המחוזית (ראו להלן בפסקה 27). המשיבה היתה יכולה לקדם את הפרויקט באמצעות שותפות עם המערערת או באמצעות הקמת אמ"מ (לכאורה כל אחת משתי החלופות האלה הביאה עימה יתרון מימוני עבור המשיבה (עמ' 195 ועמ' 199 לפרוטוקול)). בכך אין פגם, אלא שהדברים היו צריכים להיות גלויים למערערת. אם הנושא היה מונח "על השולחן" במשא ומתן, ותוקף החוזה היה מותנה באישור האמ"מ, המשיבה היתה רשאית לסגת מהעסקה נוכח עמדת משרד התיירות. ואולם, בהינתן שהמשיבה שמרה את האופציה הזו לעצמה והסתירה את הקלפים שבידה, קשה להתיר לה כיום להתנער מהחוזה בטענה שהתנאי המתלה לא התקיים. הדברים נאמרים במאמר מוסגר משום שהם בגדר התרשמות בלבד. קשה לומר אם המשיבה תכננה מראש לשמור את שתי החלופות פתוחות ולבחור ביניהן על פי ההתפתחויות, או שהיא קיוותה להצליח לשלב את שתיהן. למהלך המדוייק אין חשיבות רבה, והחשוב הוא שהמשיבה צפתה או היתה צריכה לצפות שאישור האמ"מ יהיה כרוך בקשיים, ולא שיתפה במידע זה את המערערת].
21. השאלה השניה היא האם המערערת היתה אמורה להבין מהחלטת משרד התיירות משנת 2010 שהחוזה כפוף לאישור האמ"מ כחלק אינהרנטי מהתכנית?
גם לשאלה זו אני נוטה להשיב בשלילה. המשיבה ציינה כי ההחלטה המדוברת נשלחה לנציגי המערערת בדואר אלקטרוני ביום 29.9.2013. כלומר, חודשים ספורים לפני חתימת החוזה, המשיבה העבירה למערערת החלטה משנת 2010 שמזכירה את האפשרות להקים אמ"מ. עובדה זו אכן משחקת לידי המשיבה, אך כוחה מוגבל. למעשה, ההחלטה נשלחה כצרופה להודעת דואר אלקטרוני שלא כללה מלל כלשהו (מוצג 19). נציגי המערערת העידו כי הם לא ראו את ההודעה (עמ' 77 לפרוטוקול), וזוהי כמובן טענה חלשה. למרות זאת, הכף עודנה נוטה לטובת המערערת, משום שהאופן האגבי בו נשלחה ההחלטה אינו עולה בקנה אחד עם טענתה של המשיבה כי האמ"מ היווה "תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט". גם בהקשר זה, העובדה שתוקף ההחלטה מ-2010 פג, מקשה על הטענה כי המערערת היתה צריכה להבין שהמשיבה רואה באמ"מ תנאי לקידום הפרוייקט המשותף.
22. לסיכום נקודה זו, גם ההחלטה משנת 2010 אינה מוכיחה כי בזמן כריתת החוזה האמ"מ נתפס כחלק מהותי מהפרויקט, לא מבחינה אובייקטיבית ולא מנקודת מבטה של המערערת.
23. סיכום ביניים: בחינת החוזה ונספחיו, כמו גם מסמכים אחרים שעמדו ברקע התכנוני של הפרוייקט, לא מגלה התייחסות ישירה לאמ"מ, ודאי לא כרכיב מרכזי בהיתכנות הכלכלית של המיזם. בנסיבות אלה, קשה לומר כי אומד דעת הצדדים בזמן כריתת החוזה היה להכפיף את חיוב ההשתדלות ואת מכלול ההסכמות החוזיות לאישור האמ"מ. התנאי המתלה שנקבע בחוזה היה אישור תכנית השינוי, ולא מצאתי בסיס מספק לטענה כי החוזה הותנה גם באישור האמ"מ.
ההתפתחויות לאחר חתימת החוזה
24. עמדתה של המשיבה מבוססת על הטענה כי היא נקלעה לצומת דרכים שבו נאלצה לבחור בין ויתור על המהות הכלכלית של הפרוייקט לבין עמידה בחיוב ההשתדלות. לשיטתה של המשיבה, לאחר שהחוזה נחתם, משרד התיירות נקט עמדה לא צפויה שמנעה את אישור התכנית וכך סוכלה העִסקה. ברם, ספק בעיני אם זהו תיאור מדוייק של השתלשלות העניינים. למעשה, ככל שהעמקתי בבחינת חומר הראיות, כך התחזקתי בדעתי כי המשיבה תיארה את האירועים באופן מלאכותי שאינו משקף את המצב לאשורו. לפיכך, בשלב זה של הדיון אפרוש את מערכת העובדות הרלוונטית, בדגש על פרק הזמן מרגע חתימת החוזה ועד להודעת המשיבה על ביטולו.
25. אין ספק כי המערערת לא צפתה את ההתפתחות בעניין האמ"מ. לפני חתימת החוזה, בספטמבר 2013 הוועדה המקומית נמנעה מלאשר את תכנית השינוי, בנימוק של חוסר סמכות, אך המליצה על הפקדתה, ובדצמבר 2013 ועדת המשנה אישרה את הפקדת התכנית בתנאים. בשלב זה הצדדים (ולכל הפחות המערערת) הניחו כי לא יהיו שינויים, וחתמו על חוזה המכר, שהותנה באישור התכנית בוועדה המחוזית. המערערת שילמה למשיבה מקדמה בסך 1.5 מיליון ₪, וזוהי אינדיקציה משמעותית לביטחונה בהשלמת העסקה.