18. סעיף קטן (א) קובע את הכלל האוסר על צד לחוזה למנוע את התנאי המתלה בכדי להסתמך על אי קיומו. סעיף קטן (ג) מסייג את הכלל ומונה שני מצבים בהם הצד המונע את התנאי יהיה פטור מאחריות על אף שגרם לאי מימוש התנאי. המצב הראשון הוא כאשר התנאי היה בגדר חירות העשייה של הצד שמנע אותו (מצב שאינו רלבנטי לענייננו). השני מציג שני תנאים: אחד סובייקטיבי – המונע פעל שלא בזדון; ושני אובייקטיבי – המונע פעל שלא ברשלנות (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 491-488 (תשס"ה) (להלן: שלו)). כפי שציין חברי, הוראת סעיף 28 לחוק והתנאים שבו נובעים מעיקרון תום הלב (שלו, שם) ובעניין זה מצטרף אני לחברי בקביעה שהמשיבה לא פעלה בזדון (פסקה 38 לחוות דעתו). אלא שלדעתי יש להמשיך ולברר, אם כך, איזו פעולה או מחדל שלה היוו רשלנות. בקבעו שהמשיבה לא עמדה בחובת תום הלב, חברי אינו מפרט אלו מהלכים שעשתה או נמנעה מלעשות המשיבה מהווים רשלנות, למעט הימנעותה מעדכון המערערת בעניין סירוב האישור בזמן אמת. כשלעצמי נדמה שאף אם מחדל זה מעיד במובן מסוים על חוסר תום לב והתנהלות בעייתית אל מול המערערת, אין הוא בהכרח מעיד על רשלנות בפעולותיה לקיום התנאי.
19. בפסיקה נקבעו מספר אמות מידה לקביעת היקפו של חיוב השתדלות וניתן ללמוד ממנה ומהחוק על הדרישה מצד לחוזה שקיבל על עצמו חיוב מעין זה. חלק מהפסיקה מתייחסת לחיוב הנובע מסעיף 28(א) לחוק, שעוסק בסיכול תנאי, וחלק לחיוב השתדלות שאינו מסווג כתנאי, אך מהמקרים השונים ניתן ללמוד על אודות מהות ודרישות חיוב ההשתדלות, כאשר יובהר כי אין המדובר ברשימה סגורה, כדלקמן:
א. הטלת חובה פוזיטיבית לפעולה שתביא במיומנות סבירה, בשקידה ובזהירות הראויה לקיום תנאי ולא רק חובה להימנע מפעולה שתסכל את התנאי (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672 (1983); עניין גול, פסקה 8; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 10 (11.12.2007); פרידמן וכהן, בעמ' 52).
ב. במקרה וצד לא עשה מאמצים כלשהם למילוי התנאי בחוזה אותו התחייב למלא, אין הוא יכול להסתמך על אי-קיומו (ע"א 220/83 חברת אהרן רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ, פ"ד לט(2) 372, 377 (1985)). כך גם במקרה של מחדל מתמשך של אי מילוי חיוב השתדלות (ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105, 108 (1987)). וביתר שאת כאשר הצד החייב פעל באופן פוזיטיבי לסיכול התנאי (ע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766, 772 (1996)).
ג. במקרה שחיוב ההשתדלות תלוי באישור של גורמים שלישיים, החיוב כולל חובה שלא לעכב ולא למנוע דיון רלבנטי לקיום התנאי מול כל בעלי הסמכות הרלבנטיים בעניין (מלון צוקים בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ברק). על החייב להביא בפני הגורם המאשר תמונה מלאה שמשקפת את האינטרסים של שני הצדדים לחוזה, ולא רק עמדה שמקדמת אינטרסים של החייב תוך שלילת העסקה. זאת אף אם מדובר בגורם מינהלי אשר מחויב להביא גם היבטים שפוגעים במימוש העסקה מכוח תפקידו וחובתו הציבורית (ע"א 4541/91 לובליאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397, 414 (1994)).