בנסיבות אלה, עמדתה של המשיבה אינה יכולה לעמוד, שכן ממה נפשך: אם האמ"מ היה רכיב מרכזי בפרוייקט, היה ראוי לתת לו ביטוי בחוזה, ובפרט נוכח הסיכון שנשקף לו בעקבות תמ"א 12/1; ואם האמ"מ לא נתפס על-ידי המשיבה כרכיב מרכזי בפרוייקט, העדפתו על חשבון חיוב ההשתדלות מהווה הפרת חוזה.
[במאמר מוסגר: להתרשמותי, מבחינתה של המשיבה האמ"מ היה "אופציה", כפי שנציגיה התבטאו בפני הוועדה המחוזית (ראו להלן בפסקה 27). המשיבה היתה יכולה לקדם את הפרויקט באמצעות שותפות עם המערערת או באמצעות הקמת אמ"מ (לכאורה כל אחת משתי החלופות האלה הביאה עימה יתרון מימוני עבור המשיבה (עמ' 195 ועמ' 199 לפרוטוקול)). בכך אין פגם, אלא שהדברים היו צריכים להיות גלויים למערערת. אם הנושא היה מונח "על השולחן" במשא ומתן, ותוקף החוזה היה מותנה באישור האמ"מ, המשיבה היתה רשאית לסגת מהעסקה נוכח עמדת משרד התיירות. ואולם, בהינתן שהמשיבה שמרה את האופציה הזו לעצמה והסתירה את הקלפים שבידה, קשה להתיר לה כיום להתנער מהחוזה בטענה שהתנאי המתלה לא התקיים. הדברים נאמרים במאמר מוסגר משום שהם בגדר התרשמות בלבד. קשה לומר אם המשיבה תכננה מראש לשמור את שתי החלופות פתוחות ולבחור ביניהן על פי ההתפתחויות, או שהיא קיוותה להצליח לשלב את שתיהן. למהלך המדוייק אין חשיבות רבה, והחשוב הוא שהמשיבה צפתה או היתה צריכה לצפות שאישור האמ"מ יהיה כרוך בקשיים, ולא שיתפה במידע זה את המערערת].
21. השאלה השניה היא האם המערערת היתה אמורה להבין מהחלטת משרד התיירות משנת 2010 שהחוזה כפוף לאישור האמ"מ כחלק אינהרנטי מהתכנית?
גם לשאלה זו אני נוטה להשיב בשלילה. המשיבה ציינה כי ההחלטה המדוברת נשלחה לנציגי המערערת בדואר אלקטרוני ביום 29.9.2013. כלומר, חודשים ספורים לפני חתימת החוזה, המשיבה העבירה למערערת החלטה משנת 2010 שמזכירה את האפשרות להקים אמ"מ. עובדה זו אכן משחקת לידי המשיבה, אך כוחה מוגבל. למעשה, ההחלטה נשלחה כצרופה להודעת דואר אלקטרוני שלא כללה מלל כלשהו (מוצג 19). נציגי המערערת העידו כי הם לא ראו את ההודעה (עמ' 77 לפרוטוקול), וזוהי כמובן טענה חלשה. למרות זאת, הכף עודנה נוטה לטובת המערערת, משום שהאופן האגבי בו נשלחה ההחלטה אינו עולה בקנה אחד עם טענתה של המשיבה כי האמ"מ היווה "תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט". גם בהקשר זה, העובדה שתוקף ההחלטה מ-2010 פג, מקשה על הטענה כי המערערת היתה צריכה להבין שהמשיבה רואה באמ"מ תנאי לקידום הפרוייקט המשותף.