החלטת משרד התיירות משנת 2010
19. עד כה בחנתי את המקורות השונים שהמשיבה ביקשה להסתמך עליהם להוכחת טענתה, ומצאתי כי לא די בהם. על מנת להגיע למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות, עלינו להשתכנע כי האמ"מ היה חלק מהותי מהתכנית ועל פי אומד דעת הצדדים לא סביר לוותר עליו כדי לעמוד בהתחייבות. בינתיים, טענה זו אינה מבוססת דיה.
בהקשר זה, בית משפט קמא נתן משקל מכריע להחלטתה של ועדת התיירות משנת 2010, למעלה משלוש שנים לפני חתימת ההסכם נשוא דיוננו. וכך נאמר בפסקה 25 לפסק הדין מושא הערעור:
"האם לקסל ייחסה חשיבות מיוחדת לייעוד האמ"מ שהיווה חלק מהתכנית בעת שנחתם החוזה – והתשובה לכך היא חיובית. הראיה המובהקת לכך היא בקשתה של לקסל בשנת 2010, ככל הנראה לאור פרסומה של תמ"א 12/1, לאשר את קיומו של האמ"מ בוועדת התיירות. לו לא הייתה רואה בכך חשיבות, לא הייתה עושה מאמץ מיוחד על מנת לאשרר את קיומו של ייעוד אמ"מ. ניתן אף לראות כי בסיכום הדיון של וועדת התיירות נכתב כבר אז כך: 'לדברי היזם האכסון המלונאי המיוחד מהווה תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט'."
ואכן, ביום 24.10.2010 התכנסה הוועדה לבדיקת תוכניות במשרד התיירות והחליטה לאשר למשיבה להקים "אכסון מלונאי מיוחד", וזאת "בהתאם לנהלי המשרד" ובכפוף להתחייבות "כי אין מדובר בפרויקט מגורים" (מוצג 14). למען הסדר אציין כי החלטה זו משנת 2010 היא שהובילה את משרד התיירות להכיר בייעוד לאמ"מ בשנת 2014. שוב אנו חוזרים לשתי השאלות שהטרידו אותנו קודם, וגם בהקשר זה התשובות דומות.
20. השאלה הראשונה היא האם המשיבה הסתמכה על החלטה זו של משרד התיירות בזמן כריתת החוזה?
להחלטה מ-2010 נודעת חשיבות תכנונית משמעותית, אך אינני סבור כי היא מבססת את הייעוד לאמ"מ כחלק אינהרנטי מהמיזם שהוביל לכריתת החוזה. בראש ובראשונה, בהחלטה נאמר כי תוקפה מוגבל לשלוש שנים (נתון שכנראה נעלם מעיני בית המשפט קמא), ותקופה זו הסתיימה לפני החתימה על ההסכם עם המערערת. בנוסף, גם בהינתן ההחלטה מ-2010, תמ"א 12/1 היתה צריכה לעורר אצל המשיבה ספק לגבי האפשרות לאשר את תכנית השינוי כשהיא כוללת ייעוד לאמ"מ. אכן, במבט לאחור, הוראות התמ"א היו אלה שמנעו את אישור תכנית השינוי כפי שצורפה לחוזה, ולטעמי לא מדובר רק בחכמה שבדיעבד. בין היתר, במסגרת תכנית השינוי, נכלל הייעוד של "החלמה ונופש" (שתחתיו "הסתתר" הייעוד של "אכסון מלונאי מיוחד" על פי ההחלטה משנת 2010) אך הפעם תחת הכותרת "מלונאות (אכסון מלונאי)" (סעיף 4.2 לתכנית השינוי). בשים לב לרקע העובדתי המתואר, לדעתי זוהי ראיה לכך שהמשיבה ידעה מראש כי הייעוד של "החלמה ונופש" מעורר קושי במצב התכנוני הקיים, אך ניסתה להציג את תכנית השינוי כתכנית שנועדה "להתאים את שמות הייעודים לנוהל מבא"ת".