הנתבעת ביקשה לדחות אף לגופה את הטענה בדבר הנזקים שהוסבו לנתבעת בגין אי-זכייתה במכרז. בטיעוניה הצביעה הנתבעת על מצבה הפיננסי הרעוע של התובעת בעת הגשת המכרז, המשליך על מכלול טיעוניה, ובכלל זה – בעניין הנזק הנתבע על-ידה. הנתבעת גורסת, כי מהנתונים שבידיה – הכוללים בדיקת יכולות טכניות וכלכליות אודות התובעת וכן דו"חות פיננסיים מהשנים 1996-2000 – עולה כי מצבה הכלכלי של התובעת היה בכי רע ורחוק מהמצג שהציגה. לטענת הנתבעת, בשנים שקדמו למכרז צברה התובעת הפסדים, אותם ביקשה למחוק באמצעות רווחים צפויים מזכייה במכרז, ומשלא זכתה – התפוגגו ציפיותיה ונגוזו, והחברה, שהייתה בעלת בסיס כלכלי רעוע, חדלה לפעול הלכה למעשה. נטען, כי לאחר שלא זכתה במכרז דנן מכרה התובעת את ציודה ונכסיה, פיטרה את עובדיה למעט המנכ"ל, וממשיכה להתקיים רק באופן פורמאלי, לצורך הגשת תובענה זו. לטענת הנתבעת, התוכנית השיווקית עליה הצביעה התובעת, לפיה הזכייה במכרז תמחק את הפסדי החברה, אינה אלא אוסף ציפיות ותקוות, לא הונחה תשתית ראייתית לביסוסה, ולא ניתן להוכיח באמצעותה את נזקיה של התובעת. על-כן טענה הנתבעת, כי לא רק שהתובעת לא הוכיחה שהיה עליה לזכות במכרז, אלא שלא הוכחו הנזקים הנטענים, ואף לא הוכח הקשר הסיבתי בין אי-הזכייה לבין נזקיה הכלכליים וקריסתה של התובעת, אשר מצבה הכלכלי היה רעוע ממילא עובר למכרז.
הרקע המשפטי
תובענה מינהלית שעילתה במכרז – מהותה ואופייה
24. סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, הסמיך את בית-המשפט לעניינים מינהליים לדון בתובענות מינהליות, אשר מנויות בתוספת השלישית לחוק. בתחילה נקבעה בתוספת השלישית רק תובענה מינהלית אחת – "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". בשנת 2006 נתווספה לתוספת השלישית לחוק גם תובענה מינהלית לפי סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, קרי – תובענה מינהלית נגד רשות, כהגדרתה בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. התובענה המינהלית בעניין מכרז ציבורי, הייתה "הסנונית הראשונה", שהכירה בזכות לסעד כספי גם בעילה מינהלית. תובענה מינהלית שעילתה במכרז, אשר יסודה בהתנהגות הרשות המינהלית כמו גם בהפרות חובותיה, ניתן לבסס על עילות מסוגים שונים שנתגבשו במהלך ההליך המכרזי – עילה חוזית, עילה נזיקית, עילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט, וכן עילה מינהלית. עקרונותיה של העילה המינהלית, בין כעילה עצמאית, ובין כעילה הנובעת אף מדיני החוזים ודיני הנזיקין, מצויים עדיין בשלב של פיתוח וגיבוש בפסיקה, והשאלה האם יש מקום לפסוק פיצויים בגין הפרת חובה על-ידי הרשות המינהלית תלויה בנסיבותיו של כל מקרה, כמו: מהות החובה שהופרה, ההתנהגות המינהלית, טיב הנזק והקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק (ראו והשוו: י' זמיר, הסמכות המינהלית, התשנ"ו-1996, כרך ב', עמ' 731-732).