לסיכומם של דברים: ממכלול הטעמים האמורים, דומה כי תורת הפיצויים המינהליים, המצויה בשלב של עיצוב וגיבוש במשפט הישראלי, לא תכיר ככלל, פרט למקרים חריגים, באפשרות לפסיקת פיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, אם לא מוצו, או לא מוצו במועד, הליכים בעתירה אכיפתית, כאשר לתובע עמדה אפשרות לעשות-כן. גישה זו, המקנה עדיפות לאינטרס הציבורי של יעילות וחסכון בכספי ציבור, נובעת משילוב של עקרונות המשפט הפרטי, של חובת תום-הלב וחובת הקטנת הנזק, עם כללי המשפט המינהלי, כמו אי-מיצוי הליכים, שיהוי וחוסר ניקיון כפיים.
מסגרת הדיון
30. בתובענה המינהלית הנדונה יריעת המחלוקת נפרסת על-פני שלוש תקופות עיקריות: התקופה של ניהול הליכי המכרז עד להכרזה על החברה הזוכה וההתקשרות עמה – תקופת ההליך המכרזי; תקופת ההתקשרות החוזית עם חברת אייר – התקופה החוזית הראשונה; ותקופת ההתקשרות החוזית עם חברת וייסלה – התקופה החוזית השנייה.
באשר לתקופת ההליך המכרזי, נדרש להכריע בשאלה, האם נפלו פגמים בהליכי המכרז אשר היה בהם כדי להביא לפסילת הצעתה של אייר ולהכרזה על התובעת כזוכה במכרז. ביחס לתקופת ההתקשרות החוזית הראשונה, זו עם חברת אייר, מתמקדת המחלוקת בעיקר בשאלות – האם לתובעת, כמי שהתמודדה במכרז, זכות עמידה או עילת תביעה במערכת היחסים החוזית שבין הנתבעת לבין אייר, האם היה על הנתבעת לבטל את ההתקשרות עם אייר, ואם כן – האם הייתה חובה על הנתבעת בסיטואציה שכזו להעניק את הזכייה במכרז לתובעת. שאלה נוספת השנויה במחלוקת, אשר מתייחסת לתקופה החוזית השנייה, הנה האם ההתקשרות עם וייסלה, כחליפתה של אייר, נעשתה כדין, והאם היה מקום לבטל התקשרות זו ולהכריז על התובעת כזוכה במכרז. לגבי שלוש התקופות, מתעוררת אף מחלוקת בסוגיית החלת עילות הסף של המשפט המינהלי על עילת התביעה הכספית הנדונה, כמו: אי-מיצוי הליכים, שיהוי וחוסר-ניקיון כפיים; זאת, בין-השאר, בזיקה לשאלה, האם קמה לתובעת הזכות לעתור לפיצויי קיום מבלי שמיצתה במועד הליך של עתירה למימוש הזכייה הנטענת במכרז.
נפנה לדיון במחלוקות בזיקה לכל תקופה בנפרד.
שלב הליך המכרז
סילוק התובענה על הסף בכל הנוגע לשלב המכרזי
31. דין העתירה המינהלית לסעד של פיצויי קיום – להידחות על הסף, זאת מחמת אי-מיצוי במועד של הליך אכיפתי כנגד זכייתה של חברת אייר במכרז. כמבואר בסקירת הרקע המשפטי, מורה הפסיקה, כי ככלל, אין להכיר באפשרות לפסיקת פיצויי קיום בעתירה מינהלית שעילתה בדיני המכרזים, אם לא מוצו, או לא מוצו במועד, הליכים בעתירה אכיפתית, כאשר לתובע עמדה אפשרות לעשות-זאת; וכי אין לקבל את הדילוג על-פני שלב מימוש הזכייה הנטענת, אלא בנסיבות חריגות כמו למשל כאשר אי-הגשת העתירה נבעה מטעמים שאינם קשורים בתובע או בהתנהגותו (עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, לעיל; ת"מ (י-ם) 202/05 בעניין טי. וי. שלוש בע"מ, לעיל). כאמור, גישה זו נובעת משילוב עקרונות המשפט המינהלי עם עקרונות המשפט הפרטי. באשר למשפט המינהלי, נובעת הגישה מעקרונות של אי-מיצוי הליכים, שיהוי והיעדר תום לב הגובל בחוסר ניקיון כפיים; והיא הולמת את האינטרס הציבורי – בכלל, ודיני המכרזים – בפרט, בכל הנוגע ליעילות המינהל הציבורי, לאינטרס הוודאות והיציבות בפעילות המינהל, וכן לחסכון בכספי ציבור – לבל תחויב הרשות לשלם פעמיים, או אף יותר, עבור אותו שירות או מוצר. באשר לעקרונות המשפט הפרטי, הולמת הגישה האמורה את חובת תום-הלב וחובת הקטנת הנזק.