מבדיקת הנתונים עולה, כי הצעתה הכספית הראשונית של אייר (לפי אופציה מס' 1) עמדה על סך של 4,180,861 דולר (נ/28). בטופס ריכוז ההצעות נרשם תחת העמודה של אייר סכום של 4,366,588 דולר (ת/3). ההסבר להוספת המחיר בטבלה ניתן, כאמור, על-ידי מר חכים. יוזכר, שההצעות אשר נרשמו ב-ת/3 היו ההצעות הראשוניות, ורק לאחר סבב הצעות נוסף, של הצעות סופיות מיטביות, נתקבלה ההצעה הזוכה. על-כן, לתוספת למחיר הראשוני של אייר, שצוינה בטבלת האקסל, ניתן הסבר, ולא נפגע כלל עקרון השוויון; ובפרט כאשר ההצעה בטבלה הייתה יקרה יותר, וודאי שלא העניקה לאייר יתרון על-פני התובעת. מכל מקום, כאמור, בהתאם לתנאי המכרז, נתקבלה החלטה בדבר זכייתה של אייר בהתאם להצעות המיטביות הסופיות, ולא בזיקה להצעות הראשוניות.
ההחלטה לפנות להליך BAFO
37. התובעת הלינה על החלטת הנתבעת, לבקש מהמשתתפות במכרז להציג הצעות סופיות מיטביות (Offer Best and Final; (BAFO. היא טענה, כי ההחלטה נתקבלה ללא דיון ממצה שתועד בפרוטוקול, ואף רמזה כי יתכן שהחלטה כזו כלל לא נתקבלה על-ידי ועדת המכרזים, אלא נתווספה לאחר שחמישה מתוך ששת חברי הוועדה חתמו על טופס ריכוז ההצעות. התובעת טענה, כי היה על הוועדה להכריז עליה כזוכה מיד לאחר בדיקת ההצעות הראשוניות, ושלא לצאת בהליך של הצעות סופיות מיטביות. הנתבעת דחתה את טענת התובעת לקנוניה, והצביעה על כך שהאפשרות להמשיך להליך ה-BAFO נקבעה כבר כחלק מתנאי הבל"מ (בקשה להצעת מחיר).
בחינת הראיות מלמדת, כי החלטת הוועדה נרשמה בתחתיתו של מסמך שכותרתו "שקלול הצעות מתחרות במכרז מטאורולוגיה" (ת/3). לשון ההחלטה הִנה כדלקמן: "לאחר הצגת הנתונים הוחלט לצאת ל-BAFO", ועליה חתומים ששת חברי ועדת המכרזים. ממסמך אחר (הנספח לסיכומי התגובה של התובעת, עולה כי חמישה מתוך ששת חברי הוועדה חתמו על הטופס בטרם נרשמה ההחלטה האמורה (הנספח הראשון לסיכומי התגובה של התובעת).
סעיף 11 לבקשה להצעת מחיר של המכרז (הבל"מ), שכותרתו "שלבי המכרז" (נ/1) קובע:
"המכרז ינוהל בשני שלבים:
א. בשלב הראשון ינוהל מו"מ עם אותם ספקים שעברו את סף ההתאמה.
ב. לקראת תהליך BEST AND FINAL ינוהל מו"מ עם 3 ספקים שהצעותיהם נמצאו כטובות ביותר לאחר השקלול.
ג. בשלב השני יגישו הספקים שנבחרו הצעה סופית (BEST AND FINAL) והזוכה יקבע בהתאם לאמות המידה שנקבעו.
ד. מנה"ר, עפ"י שיקול דעתו, רשאי לא לנהל מו"מ עם המציעים או חלקם ובחירת ההצעה הטובה ביותר תיעשה ע"ס ההצעות המקוריות למכרז, בלי שתינתן למציעים האפשרות להגיש הצעות נוספות (BEST AND FINAL)"
מההוראות דנן, בדבר ניהול הליך המכרז עולה, כי הליך הגשת ההצעה המיטבית נקבע כבר מראש כברירת המחדל, וסעיף 11(ד) לעיל אף משכילנו, כי דווקא הימנעות מהליך שכזה מהווה חריג לכלל במכרז זה, וכי אז ייעשה הדבר על-פי שיקול-דעת. משכך, החלטת הוועדה, להמשיך לסיבוב נוסף של הגשת הצעות מיטביות סופיות, הייתה בבחינת "דרך המלך", על-פי מתווה ההליך שנקבע מלכתחילה, מבלי שוועדת המכרזים תידרש לנמקה, ומכל מקום היא באה בגדרו של מתחם הסבירות. אף אם חתמו חמישה מחברי הוועדה על טופס ריכוז ההצעות עוד בטרם נרשמה בו ההחלטה, הרי שעולה מהמסמך, כי בסופו של יום, נתקבלה על-ידי ועדת המכרזים ההחלטה בדבר יציאה להליך של BAFO. החלטה זו נרשמה בפרוטוקול, ולאור חזקת תקינות המעשה המינהלי, אין סיבה להניח שמדובר בהחלטה שמעולם לא נתקבלה. מכל מקום, לא נפל בהחלטה זו פגם המצדיק את ביטולה. עוד יצוין, כי התובעת מנועה מלהלין כיום על התנאי במכרז שקבע את האפשרות לצאת בהליך של BAFO, שכן הלכה היא כי הגשת הצעה במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות לתקיפתם בעתיד (בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48; בג"ץ 480/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269, 270; הרציג, דיני מכרזים, מהד' שנייה כרך א' 201); מה גם, שהתובעת בחרה להגיש הצעה במסגרת הליך ההצעה המיטבית הסופית.