דין טענות התובעת, כנגד אי-מתן עדיפות להצעתה בגין העדפת תוצרת מאזור עדיפות לאומית, להידחות ולוּ מחמת אי-חתימתה על הצהרה בעניין זה והימנעותה מצירוף אישור רואה חשבון לאימות ההצהרה. התובעת אמנם ציינה בטופס ההצעה, כי 18% מהטובין ייוצרו באזור עדיפות לאומית א'. ואולם, היא לא חתמה על הצהרה בעניין זה, נמנעה מלצרף להצעתה אישור רואה חשבון לאימות ההצהרה כנדרש במכרז, ואף לא בחרה באפשרות להצהיר כי תמציא אישור שכזה תוך שבעה ימים ממועד ההודעה על הזכייה (עמ' 4-5 לבל"מ, נ/1). למותר לציין, כי הנטל להוכחת עמידתה של התובעת בקיום תנאיו האמורים של המכרז בעניין הנדון רובץ לשכמה של התובעת. לא רק שהיא לא הוכיחה, כי קיימה את התנאים שנדרשו, אלא שמהמסמכים שהוגשו עולה, כי לא עמדה בדרישות האמורות של חתימה על הצהרה וצירוף אישור של רואה חשבון. לפיכך, משלא עמדה התובעת בתנאי ההכרחי לקבלת העדפת תוצרת מאזור עדיפות לאומית, דין טענתה כנגד קיפוחה בעניין זה, להידחות; ועל-כן, מתייתר גם הצורך לדון בסוגיית תוקף מזכר ההבנה והוראות המכרז אל מול החוק והתקנות.
טענות התובעת בעניין שינוי תנאי המכרז בהסכם שנחתם עם אייר
40. התובעת העלתה טענות גם באשר לתנאי ההתקשרות שנקבעו במהלך כריתת החוזה בין הנתבעת לבין אייר. לטענתה, בשלב גיבוש ההסכם, עליו חתמו הצדדים בסופו של יום, שונו תנאי המכרז באופן הנותן עדיפות לחברת אייר, וזאת בשני תנאים עיקריים: לוחות הזמנים – דחייה של כ-15 שבועות באספקת המערכות; והמחיר – סיכום על מחיר של 3,858,747 דולר, לעומת 3,453,000 דולר כפי שהוצע על-ידי אייר במכרז.
ראשית אתייחס לשאלת שינוי המחיר. הסכום שנקבע בהסכם אכן גבוה מהסכום שננקב בהצעת אייר, אך שינוי זה נובע מתוספות עליהן סיכמו הצדדים בהיקף של כ-330,000 דולר עבור חלקי חילוף נוספים, וכ-83,000 דולר בגין שדרוג הקרונות; זאת כפי שעולה מעדותו של מר חכים (עמ' 114 לפרוטוקול, נספח ט"ו לתצהירו של חכים והטבלה נספח כ"ה שצורפה לתצהיר). הזמנת תוספות אלה – של תכולות שלא נכללו בבקשה להצעות במכרז – הייתה בגדרי סמכותה של הנתבעת, כפי שנקבע בסעיפים 16 ו-17 לבל"מ (נ/1), המתירים לה לבצע שינויים בהזמנה בהיקף של עד 25% מהמחיר הכולל (סעיף 16), ולהזמין תוספות בסך כולל של עד 20% מהמחיר הכולל (סעיף 17).
באשר לדחיית מועד האספקה, הרי שלפנינו שינויים שנערכו בתנאי המכרז לאחר שהוכרז על זוכה ובטרם החל השלב החוזי של ביצוע החוזה. ככלל, ניהול משא ומתן עם מציע במכרז לשינוי תנאים שנקבעו במכרז הִנו אסור, זאת בשל הפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. ואולם, כבר נפסק, כי לאחר ההכרזה על הזוכה, ובטרם נחתם עמו הסכם ההתקשרות, אין פסול בניהול משא ומתן לשינוי תנאי ההתקשרות, כמו למשל בעניין מועד ההספקה, ובלבד שהדבר לא נועד לשמש אמצעי לעקיפת דינים המכרזים (בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 738). שינוי תנאי ההתקשרות עם הזוכה במכרז, יכול שיבוא, בין-השאר, בעקבות שינוי שחל בנסיבות, בין מועד פרסום המכרז לבין מועד ביצוע ההתקשרות החוזית (ע' דקל, מכרזים, כרך שני, עמ' 235). בענייננו, משנתחוור לנתבעת כי לאייר יידרש זמן נוסף על-מנת לספק את המערכות, ולאור מורכבות הפרויקט, חשיבותו, והצורך להתאים את המוצר לצרכי הצבא, נראה כי ההחלטה להאריך את מועד האספקה ובכך לשנות תנאי זה במכרז, באה בגדרו של מתחם הסבירות. מכל מקום, אין מדובר בשינוי מהותי בתנאי המכרז, והשינוי אינו פוגע בעיקרון השוויון שביסוד דיני המכרזים. ביטול המכרז בשלב כה מתקדם של ההליך, רק בשל עמידה על מועדי האספקה המקוריים, היה מחזיר את הליך המכרז לנקודת ההתחלה, מאריך ממילא את מועדי האספקה וגורם לבזבוז משאבים.