44. במקרה שלפנינו, אין מדובר בעתירה לחיוב הנתבעת לבטל את ההתקשרות החוזית עם אייר, אלא בתובענה מינהלית לפיצויי קיום עקב אי-ביטול ההתקשרות החוזית ואי-העברת הפרויקט לתובעת. התובעת טוענת, כי משהופר ההסכם על-ידי חברת אייר, הרי שהיה על הנתבעת לפנות אליה, כבעלת ההצעה השנייה בדירוג, להכריז על זכייתה ולהתקשר עִמה בהסכם בהתאם לתנאי המכרז, ומשלא נעשה כן – קמה עילה לפצות אותה בפיצויי קיום. דא עקא, שהתובעת לא הצביעה על זכות שעמדה לה להיות הזוכה במכרז, במקרה של ביטול זכייתה של אייר.
45. הפסיקה מורה, כי כאשר מבוטלת זכייתו של זוכה במכרז, לרשות המינהלית, מזמינת המכרז, יש שיקול-דעת רחב להחליט אם לפנות להצעה הבאה בתור, או לצאת במכרז חדש, כי "דיני המכרזים אינם קובעים כלל נוקשה לעניין זה", וכי בהחלטתה "על הרשות להפעיל שיקול דעת זה בסבירות, בתום לב, ובהגינות. עליה להתחשב, בין השאר, בצרכי הרשות, הציפיות הסבירות של הצדדים למכרז, ושאר נסיבות העניין" (עע"מ 2955/05 עיריית תל-אביב נ' יצחק לוי ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 14.8.06)).
במסגרת שיקול-הדעת האמור, יהא על הרשות להתחשב במכלול נסיבות העניין ולאזן בין שורה של שיקולים ואינטרסים. עמד על כך בית-המשפט העליון בבג"צ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428:
"החלטה אם לערוך מכרז חדש אם לאו בנסיבות כמו בענייננו קשורה במערכת שיקולים שעל הרשות לשקול. במסגרת שיקולים אלה על הרשות לשקול את האינטרסים של המשתתפים במכרז המקורי, שהצעותיהם נחשפו וסודיותן נפגמה, כמו גם את האינטרס של הצבור שבקיום מכרז חדש" (לעיל בעמ' 436).
בהמשך פסק-הדין מונה בית-המשפט העליון ארבעה שיקולים, אשר אמורים להנחות את הרשות המינהלית בהחלטתה האם לפנות למכרז חדש, או שמא לבחור בהצעה השנייה: הפגיעה בעיקרון השוויון והסודיות הכרוכה בקיומו של מכרז חדש לאחר שנחשפו הצעות המציעים; משך הזמן שחלף ממועד עריכת המכרז הראשון ובדיקה האם שינוי הנסיבות מאז מצדיק קיום מכרז נוסף; סבירות ההצעה השנייה; והיעדר קנוניה בין ההצעות.
46. ספק רב אם יש לתובעת מעמד להתערב ביחסים החוזיים שבין הנתבעת לבין אייר, ולדרוש את ביטול החוזה שנכרת ביניהן נוכח הפרת תנאיו. הכרעה בשאלה זו מתייתרת, הואיל והתובעת לא מיצתה הליך לביטול ההתקשרות עם אייר, אלא אך עתרה לסעד כספי של פיצויי קיום, והיות שאף אם היה מקום לבטל את ההתקשרות עם אייר, לא הוכיחה התובעת כי ההתקשרות החדשה הייתה חייבת להיעשות עמה. בענייננו לא נקבעה הוראה במכרז, המורה כי במקרה של ביטול הזכייה במכרז, או ביטול ההתקשרות החוזית עם הזוכה, תועבר הזכייה למציעה השנייה בדירוג, או כל הוראה אחרת המגבילה את שיקול-הדעת של ועדת המכרזים. משכך, אף אם הנתבעת הייתה מבטלת את ההתקשרות עם אייר, הרי שהיה לה שיקול-דעת רחב לבחור בין החלופות האפשריות – לצאת במכרז חדש, לפנות לשנייה בדירוג או לפתוח בהליך של פטור ממכרז. גם התובעת הייתה מודעת לכל האופציות האמורות שעמדו לפני הנתבעת, עת הלינה בסיכומיה על התנהגות הנתבעת, בציינה: "הנתבעת לא מצאה לנכון לשקול אפילו את הצעת התובעת, או לקיים עמה משא ומתן או לערוך מכרז חדש" (סעיף 77 לסיכומים), ושעה שסיכמה את טיעוניה בנושא זה כדלהלן: "לאחר שחברת אייר לא עמדה בהסכם, ולא הייתה מסוגלת לעמוד בו, היה על הנתבעת לבטל עמה את ההסכם ולמסור את ביצועו לזוכה מס' 2, ולמצער לקיים מכרז חדש. גם כאן הייתה התובעת זוכה" (סעיף 91 לסיכומים). התובעת לא הוכיחה, אפוא, כלל ועיקר, כי בנסיבות העניין, במקרה שבו הייתה מבוטלת ההתקשרות עם אייר, הייתה זכאית לקבל את ביצוע הפרויקט תחת אייר, ובפרט כאשר חלפו אותה עת כשנתיים מאז המכרז, ובאותה התקופה כבר לא היו לתובעת מפעל, עובדים או נכסים כלשהם. זאת ועוד: התובעת אף לא הוכיחה, את שממילא לא ניתן היה לטעון, כי אם היו יוצאים במכרז חדש הייתה זוכה בו. משכך, אף אם היה מקום לבטל את ההתקשרות החוזית עם אייר נוכח הפרת החוזה, התביעה לפיצויי קיום בגין אי-ביטול ההסכם עם אייר, נעדרת כל בסיס עובדתי ומשפטי. מכל מקום, דין התביעה לפיצויי קיום בגין אי-ביטול ההסכם עם אייר ואי-העברת הפרויקט לידי התובעת, להידחות גם על הסף מן הטעם הדיוני של אי-מיצוי הליכים במועד בעתירה אכיפתית, ובחירתה של התובעת למצות רק הליך של תובענה מינהלית לפיצויי קיום. אשר-על-כן, אין לתובעת עילת תביעה – בכלל, ועילת תביעה לפיצויי קיום – בפרט, בכל הנוגע לשלב החוזי עם אייר; ומשכך, הרי שמתייתר הצורך לדון לגופן של טענות התובעת באשר לאי-עמידתה של אייר בתנאי ההסכם.