התקופה החוזית השנייה – ההסכם עם וייסלה
47. בכל הנוגע לתקופת ההתקשרות החוזית עם וייסלה, נדרשת תחילה הכרעה בשאלה, האם וייסלה נכנסה בנעליה של אייר, והנתבעת הייתה רשאית להתקשר עמה כחליפתה של אייר, על-פי דיני המכרזים; או שמא לפנינו התקשרות חדשה עם חברה המהווה אישיות משפטית נפרדת, ואם כך – האם נפל פגם בהתקשרות זו המקים לתובעת עילת תביעה כספית לסעד של פיצויי קיום כנגד הנתבעת.
48. נפנה תחילה לסקירת הרקע המשפטי בסוגיה של החלפת צד בהתקשרות שמקורה בהליך של מכרז. כבר נפסק, לא אחת, כי החלפת זהות הזוכה בשלב המכרזי נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עיקרון השוויון, ולפיהם חייבת להיות זהות בין מי שהגיש את ההצעה הזוכה ובין מי שיקיים את ההסכם ויבצע את העבודה, או יספק את השירות הנדרש במכרז. הרציונל העומד מאחורי הדברים הִנו שבמסגרת בחירת ההצעה הזוכה, בוחנת ועדת המכרזים את ההצעה וטיבה, את טיב השירות המוצע, את מחירו, אך במידה רבה גם את טיב המציע הספציפי, נותן השירות או מבצע העבודה העתידי, את יכולותיו ואת חוסנו הכלכלי. על-כן, ככלל, בשלב המכרז חל איסור על החלפת הזוכה במי שלא זכה במכרז, שכן הדבר פוגע משמעותית בעקרון השוויון, המהווה "נשמת אפם" של דיני המכרזים (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' איברהים, פ"ד נז(3) 505, 510; עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ([פורסם בנבו], ניתן ביום 16.1.07, פסקה י' לפסק-הדין); בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499).
עמדה על כך כב' שופטת בית-המשפט המחוזי (דאז) א' חיות, בה"פ (ת"א) 2938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' Limited Partnership I.I.P.P, [פורסם בנבו], בציינה:
"מושכל יסוד בדיני מכרזים הוא כי אין המציע יכול לשנות את זהותו תוך כדי תהליך המכרז. כך למשל, מקום בו מתבצע מכרז בשלב אחד, ברור כי מי שמתעתד להגיש הצעה אינו יכול להתחייב כלפי צד ג', שהוא אישיות משפטית אחרת, להעביר לו את זכויותיו וחובותיו במכרז אם יזכה בו. הנוהל התקין בדיני מכרזים מחייב כי תשמר זהות בין מגיש ההצעה הזוכה ובין מי שקיים את ההתחייבויות נשוא המכרז, הלכה למעשה. גישה אחרת עלולה לרוקן את דיני המכרזים 'מתוכנם ומרוחם'...".
ערעור שהוגש לבית-המשפט העליון על-פסק-הדין האמור, נדחה; ואושרה ההלכה לפיה אין המציע יכול לשנות את זהותו במסגרת המכרז (ע"א 2293/99 I.I.P.P Limited Partnership נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ([פורסם בנבו], ניתן ביום 9.8.99).