על הכלל האמור גם חזרה כב' סגנית נשיא בית-המשפט המחוזי (דאז), השופטת מ' נאור, בעת"מ 599/03 סיסטם מעבדות מתקדמות נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], ניתן ביום 12.6.03), בהתייחסה לחוסר האפשרות להעביר זכייה במכרז מחברה בפירוק לחברה שביקשה לבוא בנעליה, עת הפנתה לאמור בפסק-הדין בה"פ (ת"א) 200938/98, והוסיפה:
"הכלל הרגיל של דיני המכרזים הוא שמי שלא הגיש הצעה במכרז אינו יכול לזכות בו... על עקרון השוויון בין המציעים יש לשמור: כשם שחברה "רגילה" שהגישה הצעה אינה יכולה לסחור בזכות להיבחר כזוכה, כך גם חברה בפירוק" (פיסקה 10 לפסק-הדין).
49. ראשית נבחן את הראיות שהובאו בעניין מהות ההתקשרות בין אייר לבין וייסלה. במכתב מיום 1.3.99 מטעם נציג חברת וייסלה, הודע לנתבעת כדלהלן:
“On February 25, 1999 Viasala Inc. succeeded to substantially all of the all assets and business of AIR including, but limited to, right to use the name, Atmospheric Instrumentation Research, Inc., and the right to take over the perform, subject to any required consents of thurd parties, that certain contract between AIR and the Ministry of Defence of Israel dated June 12, 1998”.
(נספח י"ט/1 לתצהיר הנתבעת)
למכתב זה צורף מסמך שכותרתו "Bill of sale" (נספח י"ט/2 לתצהיר הנתבעת), המונה את פרטיו העיקריים של הסכם רכישתה של אייר על-ידי וייסלה.
המסמכים האמורים צורפו לתצהירו של מר חכים, ולקראת הכנת התצהיר אף קיבל הלה אישור מוייסלה, נושא תאריך 22.2.05, לפיו החברה רכשה בשעתו את כל נכסי חברת אייר, לרבות כל מניותיה (נספח כ"א לתצהיר). התובעת טענה, כי מסמך זה שהוכן לצורך המשפט, אינו קביל כראיה בדרך שבה צורף לתצהירו של מר חכים, בהיותו עדות שמיעה.
בסופו של יום, כאמור, נחתם הסכם חדש בין הנתבעת לבין חברת וייסלה. ההסכם החדש היה שונה מההסכם המקורי שנחתם עם חברת אייר בשני פרטים עיקריים: האחד – החוזה נחתם עם חברת וייסלה – המהווה אישיות משפטית שונה ונפרדת; והשני – בפן המהותי של החוזה, המוצרים אותה התחייבה וייסלה לספק לנתבעת, הנם מוצרים שונים מאלו שהוצעו על-ידי אייר במכרז, הגם שהם מתאימים לאותה מטרה ועונים לדרישות הנתבעת (סעיף 53 לתצהיר הנתבעת).
50. המדינה ראתה ברכישת כל נכסיה של חברת אייר על-ידי חברת וייסלה, מעין מיזוג בין חברות, כמקובל במהלך העסקים הרגיל, במיוחד בקרב חברות העוסקות בתחום הטכנולוגיה, וסברה כי בנסיבות אלו רשאית הייתה להתקשר בחוזה עם וייסלה, כחליפתה של אייר. לגרסתה, צעד זה היה לגיטימי ואף סביר, בהתחשב בכך שאייר נרכשה על-ידי וייסלה, שמפעלה של התובעת נסגר, ושהייתה זו למעשה רק וייסלה החברה היחידה בעולם ששיווקה אותה עת מערכות מטאורולוגיות (כעולה מתצהירו של מר חכים, וכעולה אף מעדותו של מר רינון, עמ' 29). עוד טוענת הנתבעת, כי נציגיה נפגשו עם נציגי חברת וייסלה, והתקיים ביניהם דיון מקיף, בהשתתפות דרגים בכירים בצה"ל ובמשרד הביטחון, שבו נבדקו אפשרויות הביצוע שהציעה וייסלה, ובמסגרתו הוחלט לקבל את האופציה של שימוש במוצריה של חברה זו, במסגרת התקציבית של הפרויקט, ובמחיר שנקבע במכרז. לגרסת הנתבעת, הכרעה זו התבססה, בין-היתר, על אמינות המערכת, שנבחנה על-ידי גורמיה המקצועיים, וכן לאור החשיבות להמשיך את הפרויקט ולמנוע עיכוב בלוח הזמנים והוצאתו לפועל. בסופו של יום נכרת ההסכם עם וייסלה, והיא ביצעה את המוטל עליה לשביעות רצון הנתבעת. לגרסת הנתבעת, ההתקשרות עם וייסלה הייתה בנסיבות האמורות לגיטימית, ושינוי המוצר נעשה במסגרת השינויים המותרים בהתאם למסמכי המכרז המקורי ולהסכם.