לאור האמור לעיל יש לבחון את "תחום הפעילות" של החברה בהתאם לרציונל האוסר על נושא משרה להתחרות בחברה. פעילות שביצועה על-ידי נושא המשרה תביא אותו להתחרות עם החברה, תיחשב אם כן לכזו המהווה הזדמנות עסקית של החברה שאסור לנושא המשרה לנצל אותה באופן אישי.
סיכום ביניים –
27. נושאי משרה בחברה אינם רשאים לנצל את משאבי החברה לטובתם האישית. מידע השייך לחברה ובכלל זה מידע אודות ההזדמנות העסקית הוא משאב של החברה שניצולו צריך להיעשות רק לטובתה של החברה ולקידום עסקיה. לכן, כאשר נודע לנושא המשרה על הזדמנות עסקית מתוקף תפקידו בחברה – ההזדמנות בה מדובר תיחשב להזדמנות עסקית של החברה שאסור לנושא המשרה לנצלה באופן פרטי.
ישנן נסיבות בהן המידע אודות ההזדמנות לא הגיע לידי נושא המשרה עקב תפקידו בחברה ובכל זאת אסור לו לנצלו באופן אישי. כדי לבחון בנסיבות כאלה אם המידע הוא "של החברה", יש לבחון (ודאי כאשר מדובר בחברה פרטית קטנה) את ההסכמות (המפורשות והמשתמעות) בין בעלי-המניות לבין עצמם וביניהם לבין החברה. הסכמות אלה מגדירות את היקף הציפייה של החברה ביחס לתחום העיסוק בו יעסקו בעלי-המניות במשותף – לעומת תחומים אחרים שאינם חלק מתחומי העיסוק "של החברה". כאשר מדובר במידע אודות נושא המצוי בתחום הפעילות המוסכם של החברה, חייב נושא המשרה בדרך-כלל להעבירו לידיעת החברה כדי שהיא תוכל לנצלו.
יש לבחון גם את הגדרת המשרה של נושא המשרה ועד כמה מצופה ממנו לאתר הזדמנויות עסקיות עבור החברה ולהקדיש לחברה את כל זמנו ומרצו. כשנושא משרה הוא מי שתפקידו הוא לאתר הזדמנויות עסקיות עבורה - תגבר הנטייה לקבוע כי עליו להביא לידיעת החברה כל הזדמנות בתחום פעילותה, יהיה האופן בו נודע לו אודותיה אשר יהיה.
עוד יש לבדוק האם מימוש ההזדמנות העסקית יביא את נושא המשרה להתחרות בחברה, שאם כן - אסור לנושא המשרה לנצל את ההזדמנות באופן פרטי גם אם נודע לו אודותיה ללא קשר למשרתו בחברה.
מבחנים אלה אינם מביאים בהכרח לאותה תוצאה ויש לבחון את כולם במסגרת "מקבילית כוחות", כאשר המסקנה ביחס לשאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה אם לאו, תוסק ממכלול הנסיבות הרלוונטיות ויישומן בהתאם למבחנים האמורים.
28. יוער כי האמור לעיל עולה בקנה אחד עם המבחן הקבוע בסעיף 5.05 של ה- AMERICAN LAW INSTITUTE, PRINCIPLES OF CORPORATE GOVERNANCE (1992) (להלן: "ALI") אשר אומץ גם על-ידי בית-המשפט העליון של מיין בעניין Harris. הסעיף קובע כי:
"For purposes of this Section, a corporate opportunity means:
(1) Any opportunity to engage in a business activity of which a director or senior executive becomes aware, either:
(A) In connection with the performance of functions as a director or senior executive, or under circumstances that should reasonably lead the director or senior executive to believe that the person offering the opportunity expects it to be offered to the corporation; or
(B) Through the use of corporate information or property, if the resulting opportunity is one that the director or senior executive should reasonably be expected to believe would be of interest to the corporation; or
(2) Any opportunity to engage in a business activity of which a senior executive becomes aware and knows is closely related to a business in which the corporation is engaged or expects to engage."