לסיכום נקודה זו – פעילות מערך הכספומטים אינה מתחרה בפעילותה של החברה ולכן אין מדובר בעסקה בתחום הפעילות של החברה, וזאת גם בהתעלם משאלת ההסכמה בין הצדדים. בכך יש כדי לחזק את המסקנה לפיה ההזדמנות נושא העסקה לא הייתה הזדמנות עסקית של החברה ולא הייתה לכן מניעה כי המשיבים יפעלו למימושה באופן עצמאי.
האם נעשה שימוש במשאבי החברה לצורך עסקת הכספומטים?
56. שימוש על-ידי נושאי משרה בחברה במשאביה של החברה לצרכים פרטיים הוא תמיד אסור. במקרים מסוימים יכול שימוש כזה לחזק את המסקנה לפיה העסקה שבוצעה תוך ניצול משאבי החברה היא הזדמנות עסקית של החברה.
במקרה דנן טענו המבקשים כי לצורך הגשת ההצעה למכרז הכספומטים עשו המשיבים שימוש בנכסים ובמשאבים של החברה – הן נכסים מוחשיים (כמו האשראי של החברה, שרתים שלה, משרדיה וכוח האדם שלה), והן נכסים לא מוחשיים כמו המוניטין שלה.
57. בטרם נבחן טענות אלה לגופן, נציין כי בסיכומים שהוגשו מטעמם, העלו המבקשים עילת תביעה חלופית לפיה עסקת הכספומטים נעשתה בפועל על-ידי מודיעין אזרחי, ונרשמה רק באופן טכני על שמה של מרגלין. לשיטתם של המבקשים, השימוש הבוטה במשאבי החברה, המצגים מול שב"א והשימוש במוניטין של מודיעין אזרחי מעידים על כך כי העסקה נעשתה בפועל על-ידי מודיעין אזרחי. טענה זו היא "הצד האחר" של הטענה אודות השימוש במשאבי החברה. עולה ממנה כי שימוש מסיבי במשאבי החברה עשוי להביא למסקנה שלא זו בלבד שההזדמנות העסקית הייתה "של החברה" אלא שהחברה היא זו שהתקשרה בעסקה בעצמה.
אני סבורה כי דינה של טענה זו להידחות. ראשית, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה רק במסגרת הסיכומים וככזו היא מהווה הרחבת חזית אסורה. הטענה אף מנוגדת לכאורה לעמדת המבקשים לפיה המשיבים גזלו הזדמנות עסקית של החברה, ואינני סבורה כי היא הוכחה גם לגופה בין היתר לאור זהות הצדדים לעסקת הכספומטים. כך או כך - השאלות של ניצול משאבי החברה, השימוש בשמה ובמוניטין שלה ייבחנו בפירוט להלן, במסגרת הדיון בשאלה האם אכן גזלו המשיבים הזדמנות עסקית של החברה.
האם נעשה שימוש בנכסים מוחשיים של החברה?
שימוש במידע של החברה והאם נודע ליחיאל על העסקה כתוצאה מתפקידו בחברה -
58. אחד הקריטריונים המשמעותיים לבחינת השאלה האם הזדמנות עסקית היא של החברה, הוא - כפי שצוין לעיל - השאלה האם המידע אודות העסקה הגיע לנושא המשרה במסגרת תפקידו בחברה. כאשר התשובה היא חיובית, הנטייה היא לראות את ההזדמנות העסקית כהזדמנות של החברה.