"לעניין העוולה של גניבת עין, הרי שעוולה זו איננה מחייבת יסוד אשמתי, אף שכמובן, כוונת הוכחה להטעות יכולה להקל על הוכחת חשש להטעיה".
(שם, עמ' 57).
57. הדין בפקודת סימני המסחר קובע, כי הגנת תום הלב תישלל מקום בו המפר "ידע או היה עליו לדעת" כי מדובר בהפרה מצדו. בענייננו, ממכלול נסיבות העיסקה היה על הנתבע לדעת כי המוצרים בעייתיים.
ראו ספרו של המלומד עו"ד עמיר פרידמן "סימני מסחר, דין, פסיקה ומשפט משווה" מהדורה שלישית, שם בעמ' 869 – 871:
"על מנת שתוכר הגנת תום לב בתחום סימני המסחר, יש צורך באלמנט נוסף לחיזוק, אשר בדרך כלל יימצא באופיו המאבחן המולד החלש של סימן המסחר הרשום, אשר הוביל את הנתבע להאמין בכנות ובתום לב שהסימן שבו הוא משתמש איננו מוגן כסימן מסחר. טענה לפיה הנתבע לא התכוון להפר את הסימן הרשום לא תקים טענת הגנה רק בשל העובדה שהנתבע פעל בתום לב סובייקטיבי ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום. על הנתבע להוכיח בראיות אובייקטיביות, שלא עלה בדעתו שהמילה החלשה שנרשמה כסימנו המסחרי של המתחרה העסקי הופקעה מרשות הכלל. בכל מקרה, עצם העובדה שהנתבע לא ידע ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום, רחוקה מלהוביל לגיבושה של טענת ההגנה בדבר שימוש בתום לב.
בעת גיבוש ההכרעה לפיה השימוש בסימן הרשום בוצע בתום לב, ניתן להסתייע באמת המידה שנקבעה בפסיקה לעניין הגנת תום הלב בענף זכויות היוצרים. בהתאם לפסיקה זו, הגנת תום הלב תוכר רק במקרים חריגים בהם לגורם המפר לא היה יסוד לחשוד בדבר קיומה של הזכות הקניינית. בהתאם לגישה זו, די ברמת מודעות של "עצימת עיניים" על מנת שתישלל הגנת תום הלב.
....
טענת תום הלב תתקבל רק במקרים חריגים בהם יוכיח המפר, כי מבחינה אובייקטיבית לא ניתן יהיה להבין את המונופולין הנובע מהסימן הרשום בשל אופיו המולד החלש. בעת בחינת תום הלב, אין להתייחס לעמדתו הסובייקטיבית של המפר המתחרט, אלא לשאלה האם מתחרה ממוצע בתחום הרלוונטי היה מבחין בקיומו של הסימן או מודע לזכויות הנובעות ממנו".
( ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
58. כפי שצינתי בפרק המתייחס לעובדות, מצאתי כי הנתבע ידע או היה עליו לדעת, כי מדובר במוצרים מזויפים. הנתבע פעל במקרה הטוב בעצימת עיניים ובמקרה הפחות טוב בכוונת מכוון. מכאן, כי גם על פי פקודת סימני מסחר היה הנתבע יוצא בהליך זה וידיו על ראשו. קל וחומר לפי חוק עוולות מסחריות שם רכיב זה כלל אינו נשקל לצורך ביסוס אחריותו של הנתבע.