119. שנית, גם אם נעשתה סטייה מהוראות התקנון בעבר בדרך של התנהגות, הרי שאין בכך כדי ללמד, כי התקנון שונה או נזנח.
120. בע"א 427/90דליה לאו נ' עוזיאל טוקטלי פד"י מה (3), 387, עלתה שאלה של שינוי בדרך של התנהגות (אמנם ביחס לתזכיר) , וכב' השופטת דורנר קבעה כדלקמן –
"אין להשליך מהתנהגות בהסכמה על הפרשנות של התזכיר, כאשר הוראתו היא ברורה וחד משמעית", וכזו היא לעניין הזכויות שמקנות המניות הרגילות ומניות הבכורה. גם לא ייתכן ליצור זכויות לסוג זה או אחר של מניות שלא מכוח מסמכי היסוד של החברה, בין על-ידי התנהגות, בין על-ידי השתק או אף על-ידי הסכם".
121. בספרו "חברות, החוק החדש והדין", כרך א', תשע"ה – 2015 בעמ' 530 ו -532 התייחס המלומד ד"ר יחיאל בהט לשאלה האם יש תוקף לשינוי תקנון בהסכמה או על דרך התנהגות, כדלקמן:
"מוכרים המקרים בהם בפועל מתנהגים בסטייה מהוראות התקנון. לכאורה, אין תוקף לשינויים אלו, העומדים בסתירה לתקנון ולהוראות החוק, הוראות שקובעות במפורש דרך לשינוי התקנון. יחד עם זאת, אני מציע להבחין בין העדר תוקף השינויים לגבי העתיד בדרך כלל, לבין תוצאת הסטייה מהתקנון לגבי העבר... דומה, שבדרך כלל אין לאפשר הסתמכות על התנהגות האמורה כלפי העתיד.. לבעלי המניות יש זכות לדרוש שהחברה תתנהל על ידי תקנונה, כל עוד לא ישונה". (ההדגשה אינה במקור- י.א.).
122. דברים אלו יפים לעניינו. אף אם נתקיימו בעבר מספר פעולות שיש בהם כדי סטייה מהתקנון, הרי שגם אם קיים קושי לתקוף פעולות עבר אלו, הרי שאין בכך כדי להשליך על העתיד, שהינו במקרה דנן – לנהוג בעניין מכירת המניות בדרך הקבועה בתקנון.
123. לאור האמור לעיל, הרי שאני דוחה את הטענה כי התקנון פקע מחמת זניחתו.
124. לאור האמור לעיל אני מקבל את תביעת בעלי מניות הרוב ומורה למיעוט להימנע מלמכור מניותיו לצד ג', קודם שיפעל להעברתן בהתאם להוראות התקנון.
לסיכום:
125. התביעה בת"א 39974-02-16 מתקבלת.
126. התביעה בת"א 26269-10-16 נדחית.
הנתבעים בת.א. 39974-02-16 ישלמו לתובעים בתיק הנ"ל הוצאות משפט בסכום כולל של 10,000 ₪. (ההוצאות הן עבור ההליך המאוחד בכללותו).
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ט, 21 מאי 2019, בהעדר הצדדים.
יונתן אברהם