מנרב מצדה, בסיכומי התשובה מטעמה, טוענת כי לא ויתרה על תביעתה בנוגע לרכיב זה עם חתימתה על פקודת השינויים בחודש יולי 2005. לטענתה, אין בהשמטת הסתייגותה מפקודת השינויים בקשר לעבודה המדוברת משום ויתור על טענותיה בהקשר זה ומשהגישה הודעה על תביעה בעקבות דחיית תשלום בגין רכיב זה (NOC) שנה קודם לכן "לא מצאה צורך לחזור על טענות אלה גם במסגרת פקודת השינויים" ולכל היותר "מדובר בהשמטה טכנית בלבד מתוך הבנה כי פקודת השינויים נוגדת רק לרכיבים תחת חוזה העבודה, ולא לרכיבים נוספים שלא תומחרו ולא היו חלק מחוזה העבודה, כבענייננו" (ס' 83 לסיכומי התשובה).
אני מתקשה לקבל הסברים אלו מצד מנרב. מנרב טוענת כי בסעיף 3.6 הנ"ל בתנאים הכללים דובר על כך שהויתור, במידה ולא הובאה הסתייגות, הוא על "work included in the change order" ולפי סעיף ההגדרות בדרישות הכלליות המונח WORK מכוון לתכולת העבודה החוזית המקורית בלבד (ס' 81-82 לסיכומיה). דא עקא, שהנוסח של סעיף 3.6 לתנאים הכללים הינו גורף יותר וקובע שאם הקבלן לא הביע הסתייגות מפקודת השינויים אז הוא אינו רשאי לדרוש כל דרישות נוספות בגין העבודה הכלולה בפקודת השינויים או כלפי פקודת השינויים בכלל:
"Contractor shall not make, nor be entitled to make any additional claim against the work included in the change order or the change order at any subsequent time".
(הדגשות שלי ש'ש')
אך טבעי הוא כי פקודת שינויים תכלול שינויים ועבודות נוספות שאינן כלולות בתכולת העבודה המקורית (ומכאן גם הצורך של רש"ת בודאות לגבי עלות השינויים וקבלת הסתייגות של מנרב לגביהן בזמן אמת). בנוסף, על פני הדברים, עיון במכתב ההסתייגות מטעם מנרב לפקודת השינויים 144 ( צורף כחלק מפקודת השינויים – נספח 31 למוצגי רש"ת) מעלה כי מנרב ידעה לכלול בו גם הסתייגויות שנגעו לעבודות שאינן כלולות בתכולת העבודה המקורית (נזקים לבניין שנוצרו ע"י אחרים וכו') . טענת מנרב כי מחמת "השמטה מקרית" לא כללה את הסתייגותה בנוגע לדרישת התשלום נושא דיוננו במסגרת הסתייגויותיה לפקודת שינויים 144 (שכאמור התייחסה מפורשות לעבודה הכלולה במסגרת דרישת תשלום זו) היא טענה עובדתית הטעונה הוכחה – ומנרב לא הביאה בפניי עדות או ראייה כלשהי לתמיכה בגרסה זו. זאת ועוד, אין מחלוקת כי במהלך הפרויקט ביצעה רש"ת שינויים רבים והוסיפה עבודות רבות לתכולת העבודה של מנרב. רש"ת טוענת כי בגין אלו שולמו למנרב בסופו של דבר תוספת כספית של כ-35 מיליון ₪ וכי מנרב הגישה לא פחות מ-850 דרישות לתוספת תשלום ו/או זמן בגין ביצוע העבודות ( ס' 10,26 לכתב ההגנה של מנרב). הוגשו גם לא מעט הודעות על תביעה מטעם מנרב (NOC) ואם היה קיים "נוהג" כלשהו בין הצדדים לפיו עם הגשת NOC בגין דחיית בקשה כלשהי לפקודת שינויים (RCCO) מטעם מנרב, אז האחרונה פטורה מלהתייחס לעבודה נושא אותה פקודת שינויים מקום בו היא נזכרת מאוחר יותר בפקודת שינויים שהוציאה רש"ת – מצופה היה ממנרב להביא דוגמאות לכך. הדבר לא נעשה ולכן בסופו של דבר, במבחן של הטיית מאזן ההסתברויות, עדיפה עליי גרסת רש"ת לפיה מנרב ויתרה על דרישתה לתשלום נוסף שבמוקד פרק זה עם חתימתה על פקודת שינויים 144 ללא הסתייגות בהקשר זה.