ראשית, עיון בפסה"ד מגלה כי הדברים נאמרו שם בהערת אגב במסגרת דיון בטענת סיכול שנזנחה (ר' ס' 20 לפס"ד של השופט אנגלרד).
שנית, באותו מקרה דובר היה בסוחרים שכרתו בשנת 1990 חוזה מול משרד הביטחון לפיו התחייב האחרון לספק להם 60,000 מסכותאב"כ ישנות שביקש להוציא מרשותו, תמורת סכום של 0.6 דולר למסכה. במקביל, התקשרו הסוחרים בחוזה עם חברה אמריקנית , ולפיו החברה תקנה מהם את רוב המסכות במחיר של 0.8 דולר למסכה. הסוחרים שילמו למשרד הביטחון את התמורה המלאה בעבור כל המסכות, ובסוף חודש יולי 1990 קיבלו לרשותם חלק מהן ושלחו אותן לחברה. אולם לאחר שבראשית חודש אוגוסט 1990 פלשה עיראק לכוויית, הודיע משרד הביטחון לסוחרים כי לא יספק להם את יתרת המסכות. הערעור בביהמ"ש העליון נסוב על היקף הפיצויים שנפסקו לזכות הסוחרים בביהמ"ש המחוזי. בענייננו –הצעת מנרב למכרז בוצעה בחודש פברואר 2001 בעוד שהאינתיפאדה פרצה עוד קודם לכן בשנת 2000.
שלישית, עוד נאמר באותו פרק בפס"ד של השופט אנגלרד כי "את מבחן הצפיות יש להחיל לא על עצם פרוץ המלחמה, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים" (ס' 19 לפסה"ד) וכי באותו המקרה "התוצאות המיוחדות של משבר המפרץ הפרסי היו בבחינת יצירת נסיבות שעשו את קיום החוזה שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים. המסכות שנמכרו היו ישנות, תוקפן פג, ולא הייתה כוונה להשתמש בהן עוד במדינת ישראל לצורכי הגנת העורף. פרוץ המשבר שינה את הנתונים הבסיסיים האלה, ונוצר צורך להשתמש במסכות אלה שימוש נוסף. את הנסיבות האלה לא יכלו המתקשרים לראות מראש ואף לא למונען. יצוין, כי ההפרש בין המחיר המוסכם לבין מחירן של חלק מהמסכות שפג תוקפן עלה כדי 1,500% " (ס' 21 לפסה"ד).
בענייננו, המשכה של האינתיפאדה (שהחלה עוד טרם נכרת החוזה והוצעה הצעת מנרב למכרז) שמנרב לטענתה לא צפתה אותה, לא ערערה את הבסיס לחוזה בין הצדדים אלא רק את גודל רווחיה של מנרב מהפרויקט, בשל ייקור מחירים נטען באחד מתוך אלפי חומרי הגלם שמנרב נדרשה לספק לצורך אחת מיני שלל העבודות והחומרים שהיה עליה לספק לפרויקט. יש לזכור בהקשר זה כי היקף החוזה עם מנרב עמד על כ-100 מיליון ₪ כך שמדובר בייקור נטען של פחות מאחוז אחד מערך החוזה.
ד. אין מחלוקת כי על מנרב היה לבצע את חיפוי קירות האבן באמצעות אבן ירושלמית ייחודית שמקורה בחברון ( מנרב אף מאשרת זאת במכתבה לחברת הניהול מיום 27.3.2005 שצורף כנספח 88 לסיכומי רש"ת).סעיף 3.4 לפרק 2-6 לדרישות הכלליות (צורף כעמ' 242 לנספחי תצהיר אטשטיין) נושא כותרת Consideration of substitutions וקובע כדלקמן:
The IAA will only consider substitutions after award of contract, and only under one of the below listed conditions:
1. the specified product is not available due to strike, lockout, bankruptcy, discontinuance of the manufacture of a product or acts of god, and the proposed substitution will maintain the quality standards established by the agreement documents while either expediting the work or providing the IAA with a cost saving.
בתרגום חופשי הסעיף קובע שני תנאים מצטברים שצריכים להתקיים על מנת שרש"ת תשקול קבלת תחליף – הפריט המקורי אינו זמין בשל הפסקת ייצורו, סגר, שביתה או בשל כוח עליון וכי בנוסף איכותו של התחליף עומדת בדרישות החוזה המקורית. בענייננו הפריט המקורי – האבן החברונית הייחודית - הייתה זמינה , אך במחיר יקר יותר (יצויין כי מנספחי דרישת התשלום עולה כי לפי מחירון דקל מתחילת שנת 2001 עובר להגשת ההצעה למכרז, מחיר האבן עמד על 70 ₪ למ"ר ולטענת מנרב היא נאלצה לשלם עבורה בפועל בשנת 2002 בגין עליית המחיר 110 ₪ למ"ר) ולכן נראה שבדין סירבה רש"ת , שאינה שותפתה של מנרב לא בהפסדים ולא ברווחים (מקום בו לדוגמא מחיר חומר הגלם היה יורד במהלך תקופת החוזה) , לדרישת התחליף (גם אם איכותו עומדת בדרישות החוזה המקוריות) ולא ניתן לקבוע כי סירוב זה נבע מחוסר תום לב.