"נקודת המוצא עליה מושתתת העתירה הינה כי כדי שהרשות המוסמכת תתיר לאסיר הליך של הפרייה מלאכותית עם בת זוגו, נדרשת הסמכה מפורשת לכך בחוק, אשר בלעדיה, מתן היתר כזה חורג מהכוחות הנתונים לה על פי החוק. נקודת מוצא זו הינה שגויה ביסודה, ויש בה כדי להפוך סדרי בראשית, ולערער מושכלות יסוד של המשפט הציבורי והחוקתי. שהרי משקנויה לאדם זכות, ולא כל שכן זכות יסוד חוקתית, אין רשות ציבורית זקוקה להסמכה בחוק כדי לקיים את הזכות ולכבדה, אלא ההיפך מכך הוא הנכון: היא נזקקת להסמכה בחוק כדי להגבילה ולפגוע בה, ומקום שהפגיעה מגבילה או שוללת מימוש זכות אדם, עליה לעמוד במבחני פיסקת ההגבלה כתנאי לתוקפה ולפועלה" (עניין דוברין, פסקה 16 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).
עמדה זו יושמה בהנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה, ובכך תומכת אף אני באשר לסיטואציה שבפנינו. להלן אפרט בקצרה את השיקולים הנוספים התומכים בקביעה לפיה יש לאפשר את ההליך המבוקש על ידי העותרות בהיעדר הסדר חוקי השולל זאת.
23. ראשית, יש להכניס למסגרת השיקולים בעניין את העקרונות אותם פירטתי לעיל בדבר הזכות להורות ועיקרון השוויון. עקרונות אלו תומכים כמובן בהתרת ההליך המבוקש בהיעדר אמירה אחרת של המחוקק. שנית, ההסדר אינו מעלה חשש לפגיעה בזכויות של צדדים שלישיים, שכן הוא אינו מערב צדדים שלישיים מעבר לזוג המעוניין בהליך ושותף לו. כך, אין מעורבות של אם פונדקאית או של תורמת ביצית, כך שאין חשש לפגיעה בזכויותיהן או בניצולן (ראו עניין משפחה חדשה, בעמ' 453, 464). ההסדר אף אינו מעלה חששות נוספים שעולים בתחום, כגון יצירת צאצא נטול כל זיקה גנטית להוריו-מגדליו, או שימוש בטכניקות רפואיות לצורך השבחה גנטית של היילוד (ראו זפרן – אימהות יש גם שתיים, בעמ' 363). שלישית, כאשר מדובר בזוג נשים ללא בעיית פוריות יתאפשר להן ללא כל קושי להביא ילדים לעולם באמצעות תרומת זרע, ואין כל הגבלה על כך. איני רואה מדוע יש להבחין בין זוג כזה לבין זוג שאיתרע מזלו ואינו יכול להביא ילדים לעולם בדרך זו (ראו עניין משפחה חדשה, בעמ' 442). רביעית, עמדתה של המדינה אינה מושתתת על התנגדות עקרונית להליך המבוקש על ידי העותרות, ואין כל טענה לפגיעה בתקנת הציבור או בכל שיקול מהותי אחר. ואכן, כפי שצוין, בעבר אישר משרד הבריאות את קיומו של ההליך המבוקש בפנינו. יתרה מכך, המדינה מדגישה כי ניתן יהיה לאשר את ההליך בכיוון ההפוך- דהיינו ניתן יהיה לאשר לעותרת 2 לשאוב ביצית לצורך השתלתה ברחמה של העותרת 1. אין כל היגיון לאשר את ההליך באופן חד כיווני בלבד, כאשר אין הסדר חוקי השולל גם את הכיוון ההפוך. לבסוף אציין כי אין מדובר בהולדת ילד לתא משפחתי של אדם יחיד, אשר אין חולק כי מדובר במצב שונה מהולדת ילד לתא משפחתי זוגי (עניין משפחה חדשה, בעמ' 453). ואציין כי לא הובא בפנינו כל מחקר המלמד על כי עדיף לילדים לגדול דווקא במשפחה הטרוסקסואלית, ונראה כי קיימים מחקרים השוללים הנחה זו (ראו למשל: זפרן – אימהות יש גם שתיים, בעמ' 376 וההפניות שם; כן ראו מחקרים נוספים בסוגיה אשר מבססים את ההנחה שאין קשר בין נטייתם המינית של ההורים ובין התפקוד הפסיכולוגי והחברתי של הילדים, ואשר שוללים ממצאי מחקר אשר טען אחרת: Nanette Gartrell and Henny Bos "US National Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents" Pediatrics 2010; 126:1 28-36; Carlos A. Ball "Social Science Studies and the Children of Lesbians and Gay Men: The Rational Basis Perspective", 21 Wm. & Mary Bill Rts. J. 691 (2012-2013); Andrew J. Perrin, Philip N. Cohen & Neal Caren "Are children of parents who had same sex relationships disadvantaged? A scientific evaluation of the no-difference Hypothesis", Journal of Gay & Lesbian Mental Health, 17:3 327-336 (2013); עוד ראו דברי השופטת פרוקצ'יה על הקשיים שמעוררת הסוגיה אימתי עשוי שיקול טובת הילד להצדיק את מניעת הולדתו ואימתי רשאי המשפט להתערב בכך: "השאלה אימתי עשוי שיקול טובת הילד להצדיק את מניעת הולדתו היא שאלה עמוקה שבתחום ערכי האתיקה והפילוסופיה. השאלה אימתי המשפט מתערב בכך, ואימתי ניתנת לרשות ציבורית סמכות להתערב בזכות האדם להולדה מטעמים שבטובת הילד ומטעמים אחרים, היא קשה ומורכבת עד מאד. הזכות להולדה והזכות להיוולד הם מושגים המצויים במידה רבה בתחומי המוסר והאתיקה הלבר-משפטיים" (עניין דוברין, פסקה 17 לפסק דינה)).