נב. מכל האמור עולה, כי מתן היתר למתכונת של "קשר" במסגרת ההסדר החוקי הקיים אין בו כדי לייצר חלופה הפוגעת בזכות החוקתית במידה פחותה, אך אשר בכוחה להגשים את תכלית החוק. הגם שלכינונה של פונדקאות אלטרואיסטית פוטנציאל רב, מלאכת התקנתה היא במובהק עניין למחוקק לענות בו וזאת נוכח הקשיים הטמונים בה, בהעדר הסדרה מתאימה ומאוזנת; כינונו של מודל פונדקאות אלטרואיסטי מחייב יצירת מנגנונים חקיקתיים אשר יבטיחו את הבחירה החופשית של הפונדקאית וכן הסדרי אבחון וליווי. הנה אתגר למחוקק.
נג. חוק הפונדקאות מגביל איפוא את זכות העותרת 1 לפונדקאות אלטרואיסטית, שכן מתכונת מעין זו טרם חוקקה. אולם, הפגיעה מוגבלת להגשמת הפונדקאות במתכונת האלטרואיסטית בישראל. המדינה לא חסמה את דרכה של העותרת 1 להגשים את הליך הפונדקאות במתכונת המבוקשת על ידיה במדינות הים. הזכרנו את נוהל משרד הבריאות מיום 21.7.13 שעניינו "הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל", המאפשר לעותרת 1 להוציא ביציות מופרות שנשאבו מגופה אל מחוץ לישראל, וזאת כדי שהללו: "יושתלו בגוף האשה ממנה נשאבו הביציות, או בגוף אשה פונדקאית לשם נשיאת הריון עבור האשה ממנה ניטלו הביציות, או עבור מימוש הורות בדרך אחרת עבור האשה ממנה נטלו הביציות" (הדגשה הוספה – א"ר).
באמצעות הנוהל, נמנעת המדינה מהגדרת ההליך הרפואי המבוקש כהליך פונדקאות, נוכח העדר הכרה בדין במודל האלטרואיסטי, אך במקביל מסירה את המכשול שעמד בפני העותרות ממימוש ההליך במדינות אחרות במתכונת המבוקשת על ידיהן. לטעמי, האפשרות שניתנה לעותרת 1 להוציא את החומר הגנטי מחוץ לישראל עומדת בדרישת מבחן המשנה השלישי (מידתיות במובן הצר) שעניינה היחס בין הפגיעה שנגרמה לזכות החוקתית לבין התועלת המושגת. משהליך פונדקאות במתכונת אלטרואיסטית אינו קיים בישראל, נדמה שלפנינו פתרון מידתי המאזן בין רצון העותרות להגשים את ההליך בדרך הספציפית המבוקשת על ידיהן ובין הצורך להימנע מכינונם של הסדרים שיפוטיים "טלאי על טלאי". לעומת זאת מתן אפשרות לעותרות להגשים את רצונה באופן המסוים המבוקש על ידיהן – דהיינו, באמצעות פונדקאות אלטרואיסטית בישראל – יביא לכך שחלקים בתוך חוק הפונדקאות לא יעלו בקנה אחד זה עם זה (לבעיות הנובעות מחקיקה טלואה ראו בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 588-587 (1998); רע"א 418/03 אסם תעשיות מזון בע"מ נ' סמג'ה, פ"ד נט(3) 541, 554-552 (2004); ע"פ 4783/09 שולשטיין נ' רשות ההגבלים העסקים, [פורסם בנבו] פסקה א' (2010)).