9. אנו למדים כי ההליך שבו אישה מעוניינת לתת את הביצית שלה לזוגתה (הבריאה) על מנת שתושתל בה ותלד ילד משותף גנטית-ביולוגית אינו מוסדר בחקיקה בישראל. אם לא היתה קיימת בחוק תרומת ביציות הוראה המייחדת את הסדרת הטיפול בביציות רק לפי חוק זה (סעיף 4 לחוק תרומת ביציות), דומה כי בקשת העותרות היתה מותרת. אולם, האיסור המפורש לפעול בדרך אחרת מזו הקבועה בחוק תרומת הביציות מגביל את צעדיהן של העותרות ולא מאפשר להן את המבוקש על ידן (ראו והשוו: בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 445 (2002), בהקשר מקביל של ייחוד ההוראות בחוק הפונדקאות). על כן, במקרה שלפנינו אני סבור כי חרף רצוננו אין בידינו לסייע לעותרות.
10. בהקשר זה, עניין מרכזי אשר עלה בעמדות חבריי היתה כוונת המחוקק עת חוקק את חוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות) והנחת התערבותו של בית המשפט בחקיקה (ראו דיון בכך בפסק דינה של חברתי השופטת חיות בפסקאות 22-21, 38, ובפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין בפסקאות יא-יד). כך, למשל, אמר הרב ד"ר הלפרין כי "בית המשפט מתיר דברים שאסור ... כשיש צורך אמיתי הוא מוצא את הדרך גם אם זה נגד החוק המפורש" ובהמשך "את זה לא צריך לכתוב. את זה בית המשפט עושה ממילא גם בלא סעיף סל". אין לי אלא להצטרף לדברי חבריי השופטת חיות והשופט רובינשטיין בנושא זה. ההנחה כי בית המשפט יתערב בחקיקה גם אם הדבר מנוגד לחוק היא שגויה מיסודה ומערערת את אמון הציבור במערכת המשפט. כפי שהטעים חברי השופט רובינשטיין, בית המשפט רואה לנכון להתערב בחקיקה רק במקרים קיצוניים ועושה זאת בזהירות רבה. דברים אלו נכונים ביתר שאת מקום שבו המחוקק הבהיר עמדתו ואין עולה שאלה של פרשנות החוק, כמו במקרה שלפנינו.
11. בדומה לעמדת חברי השופט רובינשטיין, גם אני סבור כי יש לשקול להסיר את מגבלת הצורך הרפואי המושתת בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות על הנתרמת כדי להרחיב את מעגל הזכאים והזכאיות לתרומת ביציות. כמו כן, יש לשקול מחדש היבטים בחוק הפונדקאות ולהסדיר בחקיקה את החסרים הקיימים במצב המשפטי, כמו למשל קיום ההליך של Partner Assisted Reproduction / Reciprocal IVF (הפריה חוץ-גופית הדדית) המאפשר תרומת ביציות גם לנתרמת בריאה, כמובן בהתקיימות מגנוני בקרה ופיקוח אינהרנטיים ואימננטיים.
12. הזכות להורות – כפי שנדונה בהרחבה בפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור בפסקאות 3-2 לפסק דינה – היא זכות חשובה ובסיסית במדינתו, זכות יסוד חוקתית העומדת לכל גבר ואישה מעצם היותם בני אדם. אולם, מסכים אני עם העמדה לפיה הזכות להורות אינה זכות להורות באופן מימוש מסוים (ראו: בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (5.2.2013)). במקרה שלפנינו, עומדות בפני העותרות מספר דרכים להיות הורים, גם אם לא כולן מאפשרות את מודל ההורות המשותפת גנטית-ביולוגית המתבקש. ובפרט, עומדת להן האפשרות, לה הסכימה המדינה, לבצע את ההליך המבוקש בחו"ל ולקבל את הכרת ההורות – המשותפת גנטית-ביולוגית – בארץ. יש לקוות כי אפשרות זו תהיה אפשרות זמנית בלבד למקרים מעין אלו עד אשר המחוקק יאפשר את קיום ההליך במדינתנו שלנו.