ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
1. בשעתו הוחלט – בדעת רוב של ארבעה שופטים כנגד שלושה – לדחות את העתירה. אני נמניתי עם מחנה המיעוט. ההכרעה פורסמה ללא הנמקה כדי שהעותרות תוכלנה לחשב את צעדיהן על פי התוצאה ולבחון האם הן מוכנות לקבל את הפתרון החלקי שהוצע להן ע"י המשיבים. נקטנו בדרך זו בשל אילוצי ה"שעון הביולוגי" שהכביד על העותרת, ובכך איפשרנו לעותרות לקבל החלטה מושכלת בעניינן בהקדם האפשרי.
עתה הגיעה שעת הנמקה, וזו התנתבה כך שתחילה נכתבו חוות הדעת של חברותי למיעוט: השופטת א' חיות והשופטת (בדימ') עדנה ארבל ואחריהן באו חוות הדעת של שופטי הרוב ובראשן פסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין. הנה איפוא כל החומר המקיף והלמדני הנ"ל מצוי בפני – ולא נותר לי אלא להבהיר מדוע סברתי שאין לדחות את העתירה ובאיזו דרך יש לקבלה. לכך אפנה מיד, ואולם אפתח בתימצות העתירה ובמיקוד ההסכמות והמחלוקות.
2. העותרות הינן בנות זוג. הן מעוניינות להביא לעולם יילוד בדרך הבאה: ביצית שתילקח מגופה של העותרת 1 ותופרה ואז תושתל ברחמה של העותרת 2. לכאורה לפי המצב החקיקתי הקיים בארצנו – הדרך האמורה איננה מותרת לביצוע בישראל, זאת נוכח הוראות שונות בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות) ובחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן: חוק הביציות). על מנת שהדבר יתאפשר מבחינתן, העלו איפוא העותרות טענות שונות במישור הפרשני והחוקתי כנגד ההוראות המגבילות. בעתירה הוצא צו-על-תנאי והיא נדונה בהרכב מורחב.
3. חברתי, השופטת א' חיות, היטיבה לתאר (ולכן אמנע מלחזור על הדברים) את: הקשיים המשפטיים השונים בפניהן ניצבות העותרות בתשתית הנורמטיבית הקיימת למימוש שאיפתן להורות ואת הזכויות החוקתיות, עליהן הן נשענות בטיעוניהן. לבסוף חברתי ניתחה את המגבלות הנוכחיות שבחוקים הנ"ל אל מול "פיסקת ההגבלה". בחוות דעת ממצה וחדה היא הגיעה למסקנה שההסדר הקבוע בחוק תרומת ביציות, המגביל שאיבה, הפריה והשתלה של הביציות המופרות והאוסר, באיסור פלילי, על ביצוע פעולות אלו בסיטואציה בה נתונות העותרות – פוגע בזכויותיהן החוקתיות של העותרות לאוטונומיה, לחיי משפחה ולהורות. לפיכך היא פסקה כי המגבלות שהושתו בחוק הביציות בהקשר זה – אינן עומדות בתנאי "פיסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לקביעות אלו כולן אני מצטרף בהסכמה, היה ולא נאמר כי יש דרך פרשנית שתענה למשאלות של העותרות שלא בדרך של התערבות שיפוטית בחקיקה הקיימת (ואני סבור שיש בנמצא נתיב שכזה). כמו כן אני שותף למסקנת חברתי ולדעת שאר חברי ההרכב כי התערבות שיפוטית בחוק הפונדקאות – איננה המסלול המתאים לבחינת טענותיהן של העותרות ולמציאת מזור לבעייתן.