4. הנה כי כן מסתבר כי המחלוקת בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט היא בשאלה אם המוסֵרות שהושתו בחוק הביציות ואשר חוסמות את העותרות במימוש רצונן – עומדות בדרישות "פיסקת ההגבלה". בצד ויכוח זה, בתוך קבוצת שופטי המיעוט, יש הסכמה לגבי התוצאה (שהיה מקום לקבל את העתירה), ואולם אין בינינו תמימות דעים ביחס לשיטת הפתרון ובאשר לבסיס המשפטי לקבלתו.
זה המקום לציין עוד כי אף המשיבים, שהיו ערים גם הם למצוקת העותרות, הציעו במהלך הדיונים בעתירה פתרון מסוים וחלקי לעותרות – הסדר שדעת הרוב כאן ראתה לקבלו כמספק בנסיבות, ולא להרחיק לכת מעבר לכך.
בפיסקאות הבאות אנסה להראות בתמציתיות מדוע אין בעמדת הרוב די, ומדוע עדיפה לדעתי עמדת המיעוט, על גווניה השונים.
5. בניתוח הבעיה המשפטית שהובאה לפתחנו צריכים להנחות אותנו, לשיטתי, למצער, שתי תובנות:
(א) הטכנולוגיה מקדימה לרוב את המשפט. במקרים אלה המחוקק ובתי המשפט נדרשים ליצוק את תמצית העקרונות הבסיסיים הקיימים, הטובים והמבוססים – לקנקנים משפטיים חדשים (משל אלה היו יין המשתבח עם הזמן, הזקוק רק לכלי מודרני יותר. השוו: Stephen Breyer ACTIVE LIBERTY 64 (2009)). עיינו: חוות דעתי ב-ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני [פורסם בנבו] (13.05.2012).
(ב) פרשנות היא הדרך העדיפה לפתרון סוגיות הנושקות בשאלות חוקתיות וזאת טרם שאנו מגיעים לאמצעי האחרון של ביטול החקיקה. ראו: פסקי הדין של הנשיא א' ברק והשופטים (כתוארם אז): מ' חשין ו-ד' ביניש ב-בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ"ט (4), 241 (2004); בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (28.05.2012); פסק דיני ב-רע"א 7204/06 ישראלה ארליך נ' יהושע ברטל [פורסם בנבו] בפיסקה 40 (22.08.2012). עיינו גם במשפט המשווה – פסק דינו של נשיא בית המשפט העליון בארה"ב, השופט רוברטס בדעת הרוב שניסח בפרשת National Federation of independent Business v. Sebelius, 132 S.ct.2566, 2593-94 (2012)).
בשים לב לתובנות הנ"ל ולמצוקת העותרות ואחרות שכמותן, המשיבים מסרו לנו בהודעה מעדכנת כי משרד הבריאות פירסם בתאריך 21.7.2013 נוהל "הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל". בהמשך לנוהל נתקבלה אף החלטה של ועדת חריגים, הפועלת לפי חוק הביציות. הוועדה אישרה הוצאת ביציות מחוץ לישראל לשם השתלתן בחו"ל בנסיבות מסוימות. אישור כאמור אפשרי לפי סעיף 22(ד) לחוק הביציות. המשמעות של הנוהל ושל החלטת וועדת החריגים היא שמותר לבצע פרוצדורה של הוצאת ביציות של העותרת 1 בישראל ולאחר מכן הפרייתן, תוך שהשתלתן בגופה של העותרת 2 תעשה מחוץ לישראל.