שלב שני (בג"ץ 6569/11): רישום ההורה השני במרשם האוכלוסין
22. העותרים בעתירה השנייה (בג"ץ 6569/11) ביצעו כאמור בדיקה גנטית, אשר העלתה כי אחד העותרים בעתירה זו הוא אביה הביולוגי של הילדה שנולדה להם בעקבות הליך פונדקאות חו"ל. עתירתם מופנית נגד סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותר האחר (ההורה הלא-ביולוגי) כאב נוסף לילדה במרשם האוכלוסין, מבלי שיעבור תחילה הליך אימוץ מלא לפי הוראות חוק האימוץ. טענות העותרים בעתירה זו מתמקדות במציאות המשפחתית בה גדלה בתם, מציאות בה שני אבות מגדלים אותה כהוריה, ובדרישה כי מציאות זו תקבל ביטוי במרשם האוכלוסין. העותרים מדגישים כי יצאו לדרך המשותפת שהביאה ללידת בתם יחד, וכי לאורך הליכי הפונדקאות בחו"ל הם היו אדישים לשאלה מי יהיה ההורה הביולוגי של בתם (שכן עוּברים מזרעם של שני בני הזוג הושתלו ברחמה של הפונדקאית). מן הבחינה המשפטית, העותרים מבקשים להסתמך על הצו שניתן בבית המשפט בפנסילבניה, ועל תעודת הלידה מארצות הברית בה רשומים שניהם כהוריה של הילדה. לטענתם מסמכים אלו הם בגדר "תעודה ציבורית" כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ומשכך לפי הוראות חוק המרשם די בהם כדי לחייב את פקיד המרשם לרשום את ההורה הלא-ביולוגי כאביה של הילדה. עוד מדגישים העותרים כי עתירתם נוגעת לרישום במרשם האוכלוסין בלבד, ואין היא תביעת אבהות, תביעה להכרה בפסק חוץ, תביעה להכרה בהורות ביולוגית או תביעה להורות מכוח אימוץ.
23. המשיבים טוענים כי הדרך היחידה להכיר בהורות משפטית מן הסוג שמבקשים העותרים ליצור היא באמצעות דרכי יצירת ההורות המשפטית הקבועות בדין. לגישתם, פקיד המרשם אינו מוסמך להכריע בשאלות של הורות משפטית, ולפיכך בלא צו אימוץ או צו הורות ישראלי המוצגים לו, אין הוא יכול לרשום את ההורה הלא-ביולוגי כאביה של הילדה. המשיבים מדגישים את חשיבות דיוק מרשם האוכלוסין ואמינותו, במיוחד בפרטים כגון הורות, המהווים ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם. בנוסף, מפנים המשיבים לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה אשר קבע את אבהותו של ההורה הביולוגי, וטוענים כי פסק דין זה שולל למעשה את ההכרה באבהותו של ההורה הלא-ביולוגי. המשיבים מדגישים כי מדיניותם מתיישבת עם הוראות הדין, וכי אף אם הדרישה לעריכת הליך אימוץ פוגעת בעותרים, הרי שפגיעה זו היא מידתית וסבירה.
24. בדיון שהתקיים בהרכב מורחב ביום 3.2.2013 חזרו המשיבים על עמדתם לפיה ככלל, הדרך לרישומו של ההורה הלא-ביולוגי במרשם מחייבת כינון הורות משפטית באמצעות צו אימוץ או צו הורות לפי חוק הפונדקאות הישראלי. המשיבים הבהירו כי היות שחוק הפונדקאות הישראלי אינו חל על העותרים, הן משום שהם זוג חד-מיני והן משום שביצעו את הליך הפונדקאות בחו"ל, אפיק האימוץ הוא האפיק היחיד הקבוע בדין המאפשר להורה הלא-ביולוגי לכונן את החובות והזכויות ההוריות כלפי בתו. כפי שצוין בפתח הדברים, בעמדה זו חל שינוי מסוים, אשר פורט בעמדת היועץ שהוגשה לאחר הדיון ביום 9.5.2013. בעמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה המונחת לפנינו, הבהירו המשיבים כי עד שיוסדר נושא פונדקאות חו"ל בחקיקה, הם מוכנים להסתפק ב"צו הורות פסיקתי" שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, במקום צו אימוץ לפי חוק האימוץ. המשיבים הביעו אמנם הסתייגות מן השימוש בביטוי "צו הורות", אותו יש לייחד לגישתם להליכי פונדקאות המתנהלים בישראל תחת פיקוח המדינה, אולם הסכימו כי ניתן להשתמש בכינוי זה עד להסדרת הנושא בחקיקה.