"כאמור, לצד הפונדקאות בישראל על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, התפתחה בשנים האחרונות תופעה של ישראלים הנוסעים לחו"ל על מנת להביא לעולם ילד באמצעות פונדקאית תושבת מדינה זרה.
מדובר בתופעה הולכת ומתגברת: בשנת 2005 היה ידוע על מקרה יחיד, בשנת 2011 היו עשרות בקשות להכרה בהליך פונדקאות שנעשה מחוץ לישראל, והנתונים לשנת 2012 מצביעים על עלייה נוספת במספר הבקשות.
הישראלים הראשונים שפנו לדרך זו היו זוגות הומוסקסואליים שנבצר מהם להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בישראל ואולם, היא התרחבה לכלל האוכלוסייה וכיום יש גם זוגות נשואים היכולים, עקרונית, לפנות לועדת האישורים אך המעדיפים לפנות לחו"ל מסיבות שונות, כגון סיבות כלכליות, רצון להאיץ תהליכים, להפחית את ה"בירוקרטיה" הכרוכה בהליך בישראל, להימנע מהצורך לקבל את אישורה של ועדת האישורים, ולהפחית את הקשר בינם לבין הפונדקאית, ויתכן שגם בשל המחסור בנשים המוכנות והמתאימות להיות אם נושאת בישראל" (ההדגשה הוספה).
זאת ועוד - גם אם השפעתם של הסדרי פונדקאות חו"ל היא רבה יותר על זוגות בני אותו מין, נוכח העדר אלטרנטיבה חוקית המאפשרת להם לבצע את הליך הפונדקאות בישראל וגם אם יש בכך משום הפליה, היא אינה נעוצה בנוהל העומד לדיון בעתירות דנן אלא בהוראות חוק הפונדקאות הישראלי וכפי שציינה בצדק חברתי המשנָה לנשיא, סוגיה זו (שנבחנה על-ידי ועדת מור יוסף ונכללה בין המלצותיה) לא הועמדה לפתחנו בעתירות אלה.
ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
פתח דבר
א. אפתח ואומר, כי מסכים אני לתוצאה שאליה הגיעה חברתי המשנה לנשיא מ' נאור בפסק דינה המקיף בענין בג"ץ 566/11 ועם הנמקתה שם; חוששני שחלוק אני על התוצאה בבג"ץ 6569/11. העתירות שבפנינו מבקשות לעשות צעד נוסף במה שמכנים בציבור "המשפחה החדשה", קרי, יחידות משפחתיות שלא שערון אבותינו, שנוצרו עקב השתנויות חברתיות מפליגות, תבניות שונות מכל שידענו. המחוקק אינו ממהר – ואולי אינו מסוגל למהר – ליתן את דעתו ואת עמדתו לסוגיות המורכבות שמעוררות יחידות אלה, במקרה שלפנינו זוגות גברים חד-מיניים שהביאו לעולם ילד מזרעו של אחד מהם באמצעות תרומת ביציות מפונדקאית, ועל כן נדונים ענייניהם ומוכרעים בהחלטות שיפוטיות. לפנינו אנשים חיים שזכויותיהם וצרכיהם מוטלים בכף, ולעתים אין פנאי להמתין יתר על המידה למחוקק. בנסיבות כאלה נאלץ בית המשפט, בזהירות רבה שלא מבחירתו כמובן, לישב על המדוכה, ב"חקיקה שיפוטית", וזאת במסגרת החוקית הקיימת אך תוך פרשנות מרחיבה. חברתי המשנה לנשיא נוהגת לשנן תדיר כי "הדין נגזר מן העובדות" – אך מה כאשר העובדות אינן באות בגדרי דין מוכר? במקרים כאלה נגזרת פרשנות הדין מן העובדות שהכרח לתת להן מענה. אך במה דברים אמורים, מקום שהעובדות ברורות, ושלפרשנות תכלית שיש בה להועיל ולעשות צדק, ואכן המענה חיוני, כגון כשבטובתו של קטין עסקינן. מקום שאין אלה מתקיימים, מתחייב לדעתי משנה זהירות בכפליים בחדשנות הפרשנית.