66. עינינו הרואות, כי כבר בפסק דינו של השופט יצחק כהן, ניזרו ניצנים הקובעים חד משמעית את החובה לאחריות הורית, גם כאשר אין קשר גנטי בין הטוען להורות לילד וזאת מכוח העובדה, כי בתי המשפט האזרחיים בודקים את שאלת תוקפו של הסכם על פי דיני חוזים, הן לאור סעיף 23 וסעיף 25 לחוק החוזים הן מבחינת הצורה והן מהפרשנות הנלמדת מאומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא נלמדת מלשון החוזה ומנסיבותיו. במקרה של פס"ד סלמה, קבע בית המשפט העליון, כי מההסכם שהיה בין הבעל והאישה בדבר קיום הזרעה מלאכותית - משתמעת ההתחייבות שלו לזון את הילד שיוולד כדרך שחייב אב לזון את ילדו. מכך יש גם ללמוד ולהסיק על המקרה שלפנינו.
67. מגמה זו נמשכה אף בבע"מ 4751/12 אלמוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 28.3.13), בו נקבע כי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, אינו מהווה "הסדר שלילי" ואינו חוסם בפני בית המשפט את האפשרות לפנות לעקרונות המשפט האזרחי בכלל, ואל דיני החוזים בפרט, כמקור נוסף לביסוס חובת המזונות. פסק דינו של כב' השופט דנציגר שם דגש על התנהגותו של ההורה המיועד, על כל המשתמע ממנה. האם לקח חלק ממשי ופעיל בכניסה להיריון או שמא עסקינן ב"צופה מן הצד"? האם עסקינן בבן זוג תומך? מלווה? שמהתנהגותו ניתן ללמוד על רצונותיו? וכיוצא באלה.
עוד הזכיר כב' השופט דנציגר, את פסק דינה של כב' השופטת טובה סיוון שהוזכר לעיל, בו הוכר עיקרון "ההורות הפסיכולוגית". כך נקבע, כי אם ניתן להכיר בקשר שבין אב לקטינים היוצר "הורות פסיכולוגית" ויכול להקים זכויות לטובת האב, הרי שמקל וחומר, ניתן להכיר גם בחובות הקמות ל"אב הפסיכולוגי" כלפי הקטין. הכל, מכוח רעיון ההסכמה מכללא. לעניין זה, יפים דבריו של כב' השופט אהרן ברק בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, בעמ' 220:
"דיני החוזים בישראל אינם נעצרים על סף הבית המשפחתי. המשפט אינו שולל תוקף משפטי מחוזים המבוססים על אדנים רגשיים והנוצרים בנסיבות אינטימיות בין אישיות".
הורות הסכמית - היש אור בקצה המנהרה?
68. ברצוני להתחיל עם דבריה החשובים של כב' השופטת ביניש בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3), עמ' 837:
"אף הוריו וילדו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק מ"אני" האישי, המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אמנם זהות הוריו אינה דבר הניתן לבחירתו וקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו-בתו, או התייחסות הבן-הבת לאדם כאל הורהו, מבטאת את אישיותו, רגשותיו וחובותיו במישור האתי- מוסרי: בנסיבות ממתאימות יהיה זה מוצדק לתת ביטוי ליחס זה גם בהיבט המשפטי. במקרים המיוחדים בהם נסיבות חייו של אדם יצרו בינו לבין זולתו קשר שכמוהו כקשר הורי, והוא קשר אמתי וכן- ראוי כי תישמר ותכובד חירותו למסד קשר כזה כחלק מכבוד האדם לו הוא זכאי. לא יהא זה מוגזם לומר, כי ראוי רצון זה לכיבוד לא פחות ואולי יותר מאשר חירותו המוכרת לכל התקשרות הסכמית ורצונית אחרת..." (ההדגשות שלי א.א.ס).
69. אקדמאית פורצת דרך המתמחה בתחום דיני המשפחות בארצות הברית היא פרופ' מרתה ארטמן (Martha Ertman). בספרה Love's Promises: How Formal and Informal Contracts Shape all Kinds of Families (2015), מראה ארטמן, עד כמה דיני החוזים מעצבים את דיני המשפחות דהיום ועד כמה נדרש להכיר באותם חוזים ובתקפם המשפטי כלפי כולי עלמא. עוד מציינת ארטמן, את ההבדל בין המשפחה "הטבעית"/"המסורתית", אותה היא מכנה "Plan A Family", לבין משפחות אלטרנטיביות אשר לרוב, נעזרות בטכניקות מתקדמות של פריון והולדה, אותן היא מכנה - "Plan B Family".
Love and Contracts: A (Surprising) Match Made in Heaven
ארטמן מדגישה את חשיבותם המכרעת של דיני החוזים למשפחות מסוג "Plan B". היא מדברת על הקשר בין חוזים לבין אהבה ומדגימה את יכולתה של מערכת יחסים חוזית לשמר אהבה בין צדדים (secure love). לדידה של ארטמן, יש לשקול מחדש את היתרונות שיש לדיני החוזים להציע לעיצובן של משפחות אלטרנטיביות ואת תרומתם לכינון יחסים לא רק בספירה הציבורית אלא גם בספירה הפרטית. ארטמן קוראת לחשיבה מחודשת ולשקילה מחדש של התחומים אותם היינו מעוניינים להכליל תחת המטרייה של עולם החוזים - תחומים שראוי שתוקנה להם הכרה משפטית ותינתן אופציה חוקית לאכיפתם.
החידושים המובאים בספרה של ארטמן, מתוארים בהרחבה במאמרו של Zvi H. Triger - Bodies, Contracts, Families and Markets for the Love of Contract: Martha M. Ertman, Love's Promises: How formal and informal contracts shape all kinds of families (Beacon Press 2015). Pp. 280. לדידו של טריגר, ספרה של ארטמן בא ללמדנו כי דיני המשפחה שמים בידינו ארגז כלים מצומצם וחד-גוני שאמור לתת מענה לכל סוגי המשפחות. לטענתו, מערכת הדינים הרלוונטית מקדשת את המשפחה המסורתית, ומתעלמת מצורות ואופנים אחרים להקמת משפחה, אשר אינם תואמים את מאפייני המודל המסורתי.
Love Comes in Different Packages
בדומה לארטמן, טריגר תוהה על קנקנם ומשמעותם של מושגים בסיסיים בחברה לרבות קרבה, אינטימיות, ביטחון, שייכות, לכידות וגבולות, וקורא לחקור ממדים חדשים של זהות אישית וחברתית. לדידו של טריגר, המונח "משפחה גרעינית" (nuclear family), המתייחס למשפחה המורכבת מאב, אם וילדים הקשורים בקשר ביולוגי לשניהם - הינו למרבה הפלא - חדש יחסית. דווקא הורים מאמצים, אימהות פונדקאיות, הורים הנעדרים קשר ביולוגי והורים השייכים שניהם לאותו המין, היו מנת חלקינו משחר ההיסטוריה (ראו: בעמוד 196).
טריגר קורא לקבלה ולהכרה בסוגים שונים של משפחות, כאלה, אשר כיום אינן זוכות להכרה חוקית או חברתית. הכנסתם של דיני החוזים אל תוך הספירה הפרטית "המקודשת" והמסורתית של קשרי הורות ואהבה, מהווה צעד ראשון בדרך לכינון מערכות יחסים משמעותיות ויציבות המעמידות במרכזן את עיקרון טובת הילד (ראו: בעמוד 198).
Moving Forward - From Natural Parenthood to Contractual Parenthood
70. בעניין זה אפנה גם למאמרו של פרופ' שחר ליפשיץ העוסק בקשר שבין דיני חוזים לדיני משפחות (ראו: Neither Nature nor Contract: Toward an Institutional Perspective on Parenthood, J. OF L. & ETHICS OF HUMAN RIGHTS, 2015). במאמרו, מציג פרופ' ליפשיץ את "הגישה החוזית הוולונטרית" (Voluntary Contract Approach), לפיה כינונה של "הורות" כפוף להסכמתם של כלל הגורמים הנוגעים בדבר, וכי הלכה למעשה ניתן ליצור הורות כזאת. לדידו "הורות טבעית" (Natural Parenthood) מבוססת על קשרים ביולוגיים, ואילו "הורות חוזית" (Contractual Parenthood), שואבת תוקפה מכוח הסכם בין הצדדים. בניגוד לפרופ' מרתה ארטמן, אשר עורכת הבחנה בין הספירה הפרטית לציבורית, פרופ' ליפשיץ גורס, כי יש לראות הן בהורות הטבעית והן בהורות החוזית, כמודלים השייכים לספירה הפרטית. לדידו, כינון היחסים ההוריים מתמקד כל כולו בפרספקטיבה של ההורים המעורבים, תוך הימנעות מוחלטת מההשלכות הציבוריות הרחבות יותר הנוגעות לעניין.