106. באשר להורות ביולוגית – אין חולק כי ההורים הם הוריו של הילד ממועד לידתו, וכפי שראינו אף לעיל, גם במהלך ההיריון, יש להם מעמד מסוים. והנה לעיתים מגיעות לפתחו של בית המשפט תביעות למתן פסק דין הצהרתי לשם קביעה, כי פלוני הוא אביו הביולוגי של הילד. בחלק מהמקרים, יכול להיות מצב כי התביעה תוגש שנים מספר לאחר לידתו של הילד- ומה דינו של פסק הדין שניתן האם הוא דקלרטיבי או קונסטיטוטיבי? המעיין בהחלטות בית המשפט ילמד כי באופן עקבי, באותם מקרים בהם הבדיקה הגנטית העלתה את הקשר הביולוגי בין האב לילד, אזי כל ההחלטות שניתנו קבעו כי המדובר בפסק דין דקלרטיבי החל, כמובן, ממועד לידתו של הילד, גם אם לא היה כל קשר בין הקטין לאב ממועד לידתו, וגם אם חלפו שנים רבות. הקשר הגנטי הוא חזות הכל.
האמנם?
107. וכך עמדת המדינה בכל תיק המגיע לפתחה. ואמנם בזכות הקשר הגנטי יכול האב להירשם כהורה מיום לידתו של הילד גם אם לא היה נוכח בחייו ולו יום אחד לרפואה, להבדיל מהטוענים להורות, שהיו נוכחים בחיי ילדם מלידתם ועוד טרם לכך, מעת השלב ביו הילד היה רק רעיון וליוו את כל התהליך? כפי שבמקרה שלפנינו, בו בנות הזוג ניסו במשך שנים להביא ילד במשותף לאוויר לעולם, ורק לאחר מספר ניסיונות של טיפולים שלא צלחו שפר מזלן והתובעת 1 נכנסה להריון- האם התובעת 2 אינה הורה מיום לידת הקטין? האם במהלך ההריון מעמדה שונה לו היה מדובר בגבר בעל מטען גנטי או לחילופין בגבר עקר שהוא ובת זוגו נאלצו לקחת תרומה מבנק הזרע, אזי גם במקרה הזה המדינה היתה טוענת כי צו ההורות הוא דקלרטיבי והוא חל כמובן מרגע הלידה?
108. המדינה נוהגת לטעון, כי צו ההורות הפסיקתי הוא לעולם מכונן הורות. המעיין בדרך בה התוויתי וכפי שהוצגו הדברים ילמד, כי הדברים הם בדיוק הפוכים. צו ההורות הוא לעולם דקלרטיבי ורק באימוץ הוא קונסטיטוטיבי היות והוא מכונן קשרי הורות חדשים שלא היו קודם בין ההורים המאמצים לבין המאומץ.
109. גם הטענה של המדינה כי במקרה של פונדקאות, החלת צו הורות פסיקתי באופן רטרואקטיבי למועד הלידה עלולה ליצור מצב מבחינה משפטית – כי במועד הלידה וסמוך לו – יהיו לקטין שלושה הורים – האם הפונדקאית, וההורים הביולוגים או ההורה הביולוגי ובן זוגו או בת הזוג שלו. לשיטת המדינה, המדובר בתוצאה בלתי אפשרית על פי הדין הישראלי, ואף אינה משקפת את כוונת הצדדים כי בהליך הפונדקאות לקטין יהיו שני הורים בלבד.