110. עם כל הכבוד, איני יכולה לקבל טענה זו של המדינה הואיל ונראה כי היא מתעלמת מהדין הקיים, ומחוק הפונדקאות ובפרט את סעיף 10(א) שבו הקובע כדלקמן:
"עם לידתו יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו".
111. ובמה דברים אמורים? הוראת לשון סעיף 10 לחוק הפונדקאות מפנה להוראות סעיפים 14 ו-15 לחוק הכשרות המשפטית. משכך עוד טרם מתן צו ההורות הפסיקתי על ידי בית המשפט, מקבלים ההורים המיועדים סטטוס משפטי מכוח ההסכם עליו חתמו בהתאם לחוק הפונדקאות וחוק הכשרות המשפטית.
112. חיזוק נוסף לכך, הינו הסכם הפונדקאות המשתרע על מספר רב של עמודים, והמכיל עשרות סעיפים, המבטיחים סעיף אחר סעיף כי לפונדקאית אין כל מעמד כלפי הילד, זה בסיסו וזה שורשו של ההסכם, כך שבשום שלב אין מצב של שלושה הורים כלפי הקטין. הפונדקאית בשום שלב אינה נחשבת כהורה. טעמי פרוצדורה הנדרשים לפרום את המצב בהתאם לדין המקום בו מתבצע ההליך אינו מקנה בשום שלב הורות מהותית לפונדקאית. לו תעלה הטענה כי הפונדקאית יכולה להפר את ההסכם – אזי מה נפקא מינה בין מקרה זה לבין כל מקרה אחר של צד המפר הסכם? ואין חברה יכולה להבנות ממקרה הקיצון החריג? המעיין בכלל סוגיית הפונדקאות דווקא ילמד, כי הצדדים מכבדים את ההסכם עליו הם חתומים – ואם יקרה מקרה בו תחליט הפונדקאית לצאת נגד ההסכם – בטוחני שבית המשפט יבדוק את התיק על שלל היבטיו לרבות המשקל של ההסכם עליו חתמו הצדדים.
113. בעמ"ש 36564-02-17 לשכת העבודה והרווחה תל-אביב נ' ורשאי ואח' (פורסם בנבו, 22.3.18) נדון ערעור על פסק הדין של חברי כבוד השופט שמואל בר יוסף בנוגע לצו הורות פסיקתי שניתן רטרואקטיבי מיום לידת הקטינים במקרה של פונדקאות בארה"ב. בית המשפט קמא (כבוד השופט שמואל בר יוסף), קבע כי הצו יינתן מיום הלידה. בסופו של יום בית המשפט המחוזי החליט על דרך הביניים וקבע את מועד מתן הצו שיקבע כמועד פסק הדין שניתן בארה"ב , ולו בשל העובדה שבמועד זה ניתק את הקשר בין האם הנושאת לקטין.
114. בערעור שהגישה המדינה סקר כבוד השופט שאול שוחט (ראו עמוד 6 לפסק דין) שורה ארוכה של פסק דין במסגרתם נקבע, כי צו ההורות הפסיקתי הוא הצהרתי ואינו מכונן הורות חדשה, והשאיר בצריך עיון את החלטתו בעניין זה. בפסק דין זה, כבוד השופטת יהודית שבח קבעה כי צו הורות פסיקתי הניתן להורה חסר זיקה גנטית לילד- לעולם יהא קונסטיטוטיבי משהוא מכונן מעמד משפטי חדש שלא היה קיים קודם לכן (ראו: עמוד 18 שורות 12-13 לפסק הדין) מאידך כבוד השופט יונה אטדגי מצטרף לדעתו של כבוד השופט שוחט, ובחר שלא להכריע בשאלה. יחד עם זאת, ניתן ללמוד על הלך מחשבתו בנוגע לסוגיה אודות הדברים הבאים שהובאו במסגרת פסק הדין:
"מעבר לשיקולים שנמנו בהקשר זה בפסק דין סול (ושפורטו בחוות דעתו של השופט שוחט), קיים, לדעתי, שיקול נוסף חשוב: צמצום מרבי של התקופה שבה ההורה, עליו מוחל הצו ,לא יהיה "הורה" של הילד. זהו אינטרס הן של ההורה, הן של הילד והן של החברה.
ההורה וודאי שהוא חפץ להיות "הורהו" של הילד, קרוב ככל האפשר ליום היוולדו וזו גם טובתו של הילד, כי הוא יחשב כילדו של אותו הורה סמוך ככל הניתן לעת לידתו.
גם החברה, השואפת ליציבות, תצא נשכרת מכך שההורה יחשב כהורהו של הילד, קרוב ככל הניתן ליום לידתו, בלי ליצור הבחנה ממשית בין התקופה הזניחה שלפני ההורות לבין התקופה העיקרית שלאחריה."