17. טוענות התובעות, כי בהתאם לאורח חייהן, כוונתן הייתה להקים משפחה משותפת במסגרתה הילדים שיולדו יהיו ילדים משותפים.
18. בתי המשפט כבר קבעו בשורה של פסקי דין כי ניתן ליתן צו הורות עוד טרם הלידה, לזוג נשים שהוכיחו את זוגיותן וכוונותיהן בהקמת משפחה משותפת (ראו לדוגמה: תמ"ש 19776-02-16 ש.ס ואח' נ' ר.ס (פורסם בנבו, 18.12.16).
19. במקרה שלפנינו, נדרש בית המשפט לקבוע כי לאחר הלידה תוכר גם התובעת 2 כאמו של העובר. בשל העובדה כי יחלוף פרק זמן מסוים, שבמסגרתו לקטין שייוולד תהא רשומה רק אם אחת בלבד. מצב זה אינו משקף עובדתית את המציאות כהווייתה, והדבר עלול לגרום להתנהלות שגויה ומוטעית מצד רשויות מסוימות, אשר לא יכירו בתובעת 2 כאם הילוד.
20. במסגרת סיכומיו עמד ב"כ היועץ המשפטי לממשלה על מספר טענות לפיהן אין ליתן צו הורות פסיקתי טרם הלידה:
20.1 ראשית, הלכה היא כי ככלל, בית המשפט אינו פוסק בעניינים תיאורטיים, אף אם הפך הדיון לתיאורטי במהלך ההתדיינות עצמה ואף אם נפתר הסכסוך או ניתנה בו החלטה מחוץ לכותלי בית המשפט. עוד נטען, כי אין טעם לדון בסוגיה זו, שכן הוכרעה היא זה מכבר בבית המשפט לענייני משפחה במסגרת תמ"ש 18526-12-17, [פורסם בנבו] והמדינה הגישה על כך ערעור.
20.2 טענה שנייה לפיה אין ליתן צו הורות פסיקתי טרם הלידה, נוגעת לעובדה שבקשות כאמור, נידחות על-ידי בית המשפט חדשות לבקרים בטענה שטרם התגבשה עילת תביעה בעניין ההורות. כך, נדרשים ההורים להגיש בקשתם בשנית לאחר הלידה. הבסיס להחלטה כאמור, נעוץ בכך שמתן סעד כאמור חותר, הלכה למעשה, תחת מעמדו המשפטי של העובר; תחת מהותו של צו ההורות הפסיקתי כמכונן יחסי הורות; ותחת העיתוי הנכון והראוי לכינון יחסי הורות בין ילדים להוריהם.
20.3 שלישית, הליך של מתן "צו הורות פסיקתי", הוא למעשה בבחינת הליך אימוץ "מרוכך", כאשר התשתית המחייבת בהליכי אימוץ קיימת גם בהליכים אלו, לרבות הצורך בבחינת טובת הילד באמצעות עריכת תסקיר.
20.4 חרף חדשנותן של ההחלטות בנושא של צו הורות פסיקתי, לא ניתן, מבחינה אופרטיבית, לערוך תסקיר טרם הלידה. זאת, שכן הנסיבות עשויות להשתנות במועד הלידה או בעקבותיה, וטובת הילד הספציפי צריכה ויכולה להיבחן רק אחר הולדתו.
20.5 באשר למעמד העובר, טוענת המדינה כי לעובר אין כלל כשרות משפטית, וכי זכויותיו וחובותיו קמות רק עם לידתו. המדינה מרחיבה סוגיה זו ומונה קשת חוקים אשר לשיטתה אינם מקימים לעובר כל זכות שהיא. עם חוקים אלה נמנים חוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן - "חוק הירושה"), פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 וחוק הכשרות. לשיטת המדינה, לתובעת לא תצמח כל טובת הנאה אם תמונה כאפוטרופה טרם הלידה.