29. לאור רגישותו הרבה, מחייב נושא זה הסדרה אשר תיתן מענה לשלל הדילמות המתעוררות בעקבות כך. המעיין בפסקי הדין שנפסקו בתקופה האחרונה ילמד, כי ניתנות הכרעות סותרות, ואין תמימות דעים בנוגע לסוגיות הללו המגיעות חדשות לבקרים לפתחו של בית המשפט. קביעת ההורות המשפטית מעוררת מחדש את הדיון הנוגע למוסד המשפחה וההורות, וקוראת לבחון מחדש כמה מהתובנות והכללים הבסיסיים לה אנו מורגלים מקדמת דנא.
30. המעיין בפסיקותיו של בית המשפט לענייני משפחה במהלך השנים האחרונות, ייתקל בשורה של החלטות תקדימיות המביאות לידי ביטוי את האתגרים האמורים. משכך, עולות תתי השאלות הבאות –
א. האם ניתן להכיר בהורות הסכמית, כזאת המזכה במתן צו הורות פסיקתי, בלא כל זיקה ביולוגית, או פיזיולוגית לילד?
ב. האם יכולים שני אנשים, גבר ואשה לחתום על הסכם, לפיו הם חפצים להביא יחדיו ילד לעולם ללא קשר נישואין, ובמסגרת הסכם זה להתייחס לסוגיית גידול הילד, מזונות ומשמורת?
ג. האם התשובה לשאלה זו תלוית מגדר הבאים בשערי ההסכם? קרי: תשתנה או צריכה להשתנות לו היה מדובר בזוג גברים או בזוג נשים?
ד. האם ישנה חשיבות למועד עריכת ההסכם? קרי טרום הלידה? במהלך ההיריון או לאחר הלידה?
ה. האם ההסכם חייב להיות בכתב? איזה משקל יש ליתן לאומד דעתם הצדדים והנסיבות עובר ליצירת הילד?
31. על כאלו ועל עוד – אשיב. אך ראשית אפנה להוראת סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 הקובעת לנו את המסגרת המשפטית לכל הסכם באשר הוא:
"חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים."
32. כאשר אנו מדברים על הורות – התמונה הראשונה העולה בעיני רוחנו היא מבנה התא המשפחתי המסורתי, אלא מאי? כיום אנו עדים למשפחות מסוגים שונים והרכבים שונים, בין היתר הודות לטכנולוגיה המתקדמת. ויאמר, כי ככל שההתפתחות הטכנולוגית בנושאי הפריון וההולדה משגשגת, פועל יוצא היא הורות חדשה - אחרת ומגוון מסגרות משפחתיות שאינן מסורתיות. המעורבות כיום בתהליך ההולדה מחייב הגדרה מחודשת של ההורות אשר ביסודה ההבחנה בין ההורות המשפטית להורות הביולוגית.
33. הזכות להורות הוכרה זה מכבר כאחת מזכויות היסוד, וכזכות חוקתית במשפט הישראלי. בעניין זה אפנה למאמרה של ד"ר רות זפרן "הזכות להורות בישראל- מימוש שוויוני בסיוע הסכמים לנשיאת עוברים?" משפטים על אתר ח תשע"ה עמ' 1-2: