ז. שאלה אחרונה לענייננו היא: האם במקרה דנא היו נסיבות חריגות שהצריכו החזרת מספר רב של ביציות?
טענות התובעים
1. התובעים מפנים לנייר העמדה שהופץ כאמור עם חוזר המנכ"ל ולפיו "המצבים הרפואיים שבהם ניתן לשקול החזרה של יותר משלושה עוברים" הינם כדלקמן:
א. לאחר שלושה טיפולי הפריה בהם הוחזרו שלושה עוברים או פחות ולא הושג הריון.
ב. בגיל אשה מעל 35 שנה (כבר מהטיפול הראשון).
ג. כאשר איכות העוברים ירודה.
ד. במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג.
2. בענייננו, נטען כי סעיפים קטנים ב' וג' לעיל אינם רלוונטיים לענייננו, כיוון שאין מחלוקת כי התובעת הייתה מתחת לגיל 35 (בת 26) כי איכות העוברים אשר הוחזרו היו באיכות טובה מאוד;
3. אף לעניין סעיף קטן א', נטען כי הוא אינו רלוונטי לענייננו. לפי הטענה הודה פרופ' שלו במהלך חקירתו הנגדית כי למעשה הטיפול בו אנו עוסקים היה לאחר רק שני טיפולי הפרייה שבהם הוחזרו עוברים. פרופ' שלו הודה בחקירתו כי נייר העמדה מתייחס למספר העוברים שהוחזרו בפועל בלי כל קשר למספר ה"טיפולים" שעברו בני הזוג להשגת ביציות (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 12 ש' 26-27, ), ועל כן לאור האמור יש לקבוע כי סעיף קטן א' לא חל במקרה שלנו ולא הייתה הצדקה לשקול מכוחו החזרת יותר עוברים.
4. אם כך, סלע המחלוקת העיקרי בסוגיה זו הוא האם מדובר במקרה חריג כאמור ברישא סעיף קטן ד'. לפי טענת התובעים, מצבה הרפואי של התובעת אינו מספק סיבה לקבוע כי מדובר במקרה חריג. לפי דבריו של פרופ' שנקר לא ניתן להגדיר שהשחלות של איריס חולות. ואף לא ניתן להגיד שהייתה לה בעיה להשיג ביציות. לראיה, שכן בשנת 1995 הצליחה להשיג 12 ביציות! ובשנת 2000 (במקרה בו אנו עוסקים) הצליחה להשיג 10 ביציות! וזאת ללמדנו כי אמנם עברה הרפואי של התובעת שהצריך הפריה חוץ גופית, יכול להקשות על השגת הביציות. אך, בעזרת הטיפול המתאים מושגות הרבה ביציות טובות, ולאחר הפריה - עוברים טובים.
5. מבחינת מצבה של איריס, כיוון שהידבקויות הן אחת הסיבות הראשוניות הגורמות לטיפולי פריון הרי שמדובר בבעיה שכיחה ואין לומר כי מדובר במקרה חריג. אף פרופ' שלו הסכים שהידבקויות באגן שמפריעות להשגת הריון בדרך הרגילה, הינן סיבה שכיחה לפנייה הפריה חוץ גופית (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 3 ש' 27, עמ' 4 ש' 1-3).
6. עיון מעמיק בחוות הדעת של פרופ' שלו ובעדותו בפני בית המשפט מעלה כי פרופ' שלו לא ציין ולו פעם אחת מהו החריג במקרה דנן, אשר הצדיק את שנעשה.
7. פרופ' שלו טען בחוות הדעת מטעמו כי החריגות הנה "הנואשות" של בני הזוג לילד. אולם בחקירתו הנגדית הסכים כי "המילה נואש לא מתאימה פה." (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 21 ש' 21). פרופ' שלו אף הסביר כי בארץ טיפולי ההפריה החוץ גופית ממומנים על ידי המדינה, כולל הילד השני, כשאין גבול למספר הטיפולים הממומנים ובכך "בכלל מבטלים את הלחץ של האישה" (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 70 ש' 18-23, עמ' 71 ש' 27).