טענות הנתבעים
8. במועד החזרת 5 העוברים, התקיימו נסיבות חריגות במיוחד אצל התובעים, אשר בעטיים היה מקום להפעיל את החריג עפ"י נייר העמדה.
9. ההיסטוריה הגינקולוגית הקשה של התובעת החל מגיל 10 – ניתוחים לכריתת ציסטות וחלקי שחלה, הידבקויות קשות באגן, אל וסת מגיל צעיר והפרעות הורמונאליות. וכן כל פרוצדורה נוספת של שאיבת ביציות בנסיבות מכאניות קשות והידבקויות היוותה סכנה לתובעת.
10. התגובה הירודה לטיפול ההורמונאלי מצדיקה טענה של מצב חריג: וכך, במחזורי הטיפול השני והשלישי לא התפתחו כלל ביציות המתאימות לשאיבה והטיפול הופסק; במחזור הטיפול הרביעי נתקבלו בסך הכול 4 ביציות, כמות נמוכה ביותר, כשרק אחת מהן הצליחה להיות מופרית, אך לא נקלטה ברחם.
11. יש אף לקחת בחשבון רצון עז של בני הזוג להרות, כשכבר בגיל 20 החלו בטיפולי הפריה חוץ גופית, לאחר חצי שנת נישואין בלבד. סממן לרצון העז של התובעים בילד ניתן עת לאחר 3 טיפולי הפריה שכשלו, בגיל 24 בלבד, אימצו התובעים ילד מליטא בעלות של 40,000$.
12. לאחר 3 טיפולי הפריה שכשלו, מביעים התובעים חוסר שביעות רצון מהרופא המטפל, ד"ר לב רן, והם ממהרים לעבור לטיפול אצל רופא אחר – ד"ר כהנא, הנתבע.
דיון והכרעה
13. מסגרת הדיון צריכה להיות נייר עמדה מס' 8 שהופץ עם חוזר המנכ"ל ובו מפורטים המצבים הרפואיים שבהם ניתן לשקול החזרה של יותר משלושה עוברים:
בעניין סעיף קטן א' לחוזר מנכ"ל- שעניינו שלושה טיפולי הפריה בהם הוחזרו שלושה עוברים - אני מקבל את גרסת התובעים ולפיה המקרה של איריס אינו נכנס לגדר הסעיף. זאת, שכן פרופ' שלו הודה במהלך חקירתו הנגדית כי נייר העמדה מתייחס למספר העוברים שהוחזרו בפועל, בלי כל קשר למספר ה"טיפולים" שעברו בני הזוג להשגת ביציות (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 12 ש' 26-27). על כן, יש לקבוע כי סעיף קטן א' לא חל במקרה שלנו ולא הייתה הצדקה לשקול מכוחו החזרת יותר עוברים.
באשר לסעיף קטן ב' העוסק בגיל האשה- אין כל מחלוקת כי איריס ילידת 1974 בעת הטיפול שבו ארעה ההפלה הייתה בגיל 26. משכך, איריס בתקופה הרלוונטית הייתה צעירה מגיל 35 הנקוב בסעיף קטן א'. על כן יש לומר, כי סעיף זה איננו רלוונטי לגביה.
אין גם מחלוקת שהמקרה של איריס לא עונה לאמור בסעיף קטן ג' - ולפיו ניתן להחזיר יותר משלושה עוברים כאשר איכות העוברים ירודה. במקרה דנן, נשאבו 10 ביציות, 6 ביציות הופרו ו-5 עוברים הוחזרו לרחמה של איריס (מסמכים 20-21 בתיק המוצגים). בחוות דעתו המשלימה של פרופ' שנקר מיום 19.1.09 ובמכתבו מיום 15.1.09, מופיעה התייחסות למסמכים מס' 20-21 בתיק המוצגים, אשר קובעים כי "האיכות של העוברים הייתה טובה או אפילו טובה מאד, כי הרי לאחר החזרת העוברים הושג היריון של שלישיה" (חוות דעת משלימה של פרופ' שנקר עמ' 2). מאחר שהנתבעים לא חקרו את פרופ' שנקר על ממצאים אלה אני מקבל את קביעתו של פרו' שנקר בעניין זה כי מדובר בעוברים באיכות טובה.
14. עיקר המחלוקת בתיק נסבה אפוא סביב הטענה כי המקרה של התובעת נכנס לגדר מקרה חריג, כאמור בסעיף ד' לנייר עמדה מס' 8. בעניין זה, תשובתו של ד"ר כהנא לא מותירה לספק כי הוא אכן סבר שמדובר במקרה חריג. כאשר נשאל מדוע הוא זוכר דווקא את הזוג הספציפי הזה, השיב ד"ר כהנא כך: