"מבחינתי, טיפלתי במאות זוגות, זה אחד המקרים, אני לא זוכר אף מקרה כזה חריג של בחורה בת 25, עם שלושה ניתוחים גינקולוגיים, בעיות הורמונאליות, מספר רב של טיפולים... אני לא זוכר אף מקרה שאני הצעתי לאישה בת 24 תרומת ביצית או פונדקאות... זה מקרה שמבחינתי הוא סופר חריג, לכן אני זוכר אותו" (ר' עדותו מיום 5.7.10, עמ' 62-63).
15. פרופ' שלו, המומחה מטעם הנתבעים, הסביר היטב בעדותו בבית המשפט מדוע המקרה של איריס נחשב למקרה חריג:
"מדובר בזוג שמבחינת גרימת ביוץ אין הצלחה מאוד מאוד מרשימה...אין הצלחה משתי סיבות. א' – היא סובלת מ PCO, ממחלה שחלתית שהיא בעייתית, עושה ציסטות, וזה נשים שלא מגיבות טוב לטיפול הורמונאלי... יש לנו אישה שעברה שני ניתוחים, עם ממצא בבטן של הידבקויות קשות, שברור לי שיקשו על הפעולה של השאיבה. קשה להשיג ביציות, גם מסוכן להוציא." (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 22-23).
וכן: "אני לא מכיר הרבה זוגות שאחרי 3 מחזורים מחליפים רופא, לא מכיר זוגות שאחרי שנה אחת מאמצים ילד" (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 25).
"אישה שיש לה סיכון לעשות לה פעולות ניתוחיות, ואישה עם רזרבה שחלתית מועטה, אישה שלא מגיבה לטיפול, אחרי שהיא הבינה את המשמעויות של החזרת יותר עוברים, זה מקרה חריג לטעמי ... ואין פה סטייה מהנייר" (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 83 ועמ' 84 ).
ולסיכום אומר פרופ' שלו:
"המקרה הזה הוא חריג מבחינת כמו שאמרנו, לחץ הדברים. וגם מבחינת הדברים האובייקטיביים. אישה אחרי שני ניתוחים, הרבה הידבקויות, חוסר תגובה הורמונאלית... אני כמומחה אומר שזה חריג. ואני הייתי עושה אותו הדבר" (ר' עדותו מיום 26.5.10, עמ' 84-85).
16. עמדתם של פרופ' שלו ושל ד"ר כהנא מקובלת אלי ואני מבכרה על פני עדותו של פרופ' שנקר בעניין זה, אשר בין השאר העלה טענות כגון אלה: "העבר הניתוחי/גניקולוגי של התובעת קשור להשגת ביציות ולא קשור להריון!! " (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 14 ש' 10-12, 21). וכן : "אם השחלה בשנת 2000 נתנה 10 זקיקים, אז את לא יכולה להגיד שהשחלה הזו חולה או בשנת 2001 היא היתה פתאום חולה" (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 63 ש' 7-11). דברים אלה של פרופ' שנקר אינם מתיישבים עם חוות דעתו שלו ולפיה: התובעת סבלה מאי פוריות; בצעירותה סבלה מציסטות בשחלה כנראה על רקע pco; בילדותה עברה כריתה חלקית של שחלה; בגיל 19 עברה ניתוח של כריתת ציסטה נוספת בשחלה;, וכן כי כתוצאה משתי התערבויות כירורגיות באגן הנ"ל נוצרו הידבקויות אשר היוו גורם לאי פוריותה של איריס. ניסוחים אלה בחוות דעתו של פרופ' שנקר, מעידים על הקושי הרב בהשגת היריון מצידה של איריס, במשך שנים רבות, ואינם מתיישבים כאמור עם טענתו לעיל ולפיה העבר הגניקולוגי של התובעת לא קשור להשגת היריון (ראו חוות דעתו של פרופ' שנקר, עמ' 2).
17. חשוב להדגיש כי שוכנעתי כי ד"ר כהנא היה סבור באמת ובתמים כי המקרה של איריס חריג מאד וכי הוא יעץ לה להחזיר 5 עוברים, כיוון שסבר כי בכך יגדל הסיכוי להיריון. חשיבות רבה יש ליתן לעובדה שהחלטתו של ד"ר כהנא התקבלה מתוך מודעות לכל הנתונים הרפואיים של התובעת, לאחר הפעלת שיקול דעת וזאת במסגרת הפרקטיקה המקובלת בישראל ובעולם, ובמסגרת האפשרות שמתווה סעיף ד' לנייר עמדה מס' 8. אין בהחלטה זו לא טעות, לא סטייה משיקול הדעת הרפואי הסביר וודאי שלא רשלנות. שיקול דעתו של ד"ר כהנא הושפע מרצונם של התובעים והוא היה רשאי להסיק זאת על רקע מכלול נתונים והנסיבות המיוחדות לתובעים שבהם כבר דנו לפרטי פרטים.
גם לו היה נאמר שד"ר כהנא טעה בהפעלת שיקול דעתו, מסקנה שאינה מתיישבת עם העובדות, הרי שהפסיקה מבחינה בין מעשה רשלני לבין שיקול דעת רפואי מוטעה.
כך לדוגמה, בפני כב' השופטת רות רונן התנהל דיון במקרה בו החזיר פרופ' משיח לאישה צעירה בטיפול הפריה שני 7 עוברים בשנת 1995. שם נקלטו 3 עוברים, נתבצע דילול אחד מהם, הופיעה לידה מוקדמת בשבוע ה – 25 ונולדו תאומות שאחת מהן נותרה עם מומים בשל הפגות. לאחר מס' שנים נולד להורים ילד בריא מהריון ספונטני. ביהמ"ש דחה את טענות הרשלנות כנגד פרופ' משיח, וביניהן את הטענה בדבר חריגה מפרקטיקה רפואית מקובלת בהחזרת 7 עוברים.
וכך אומרת השופטת רות רונן בפתח פסק הדין בעניין משיח בעמ' 5: "
"קבלת טענה של רשלנות כנגד רופא אשר הפעיל שיקול דעת, תוך לקיחה בחשבון של כל הפרטים הרלוונטיים, יישומם וניתוחם, וקביעה כי היה עליו להגיע למסקנה שונה – היא בעייתית, בין היתר משום שהיא עלולה לגרום לתוצאה של חשש יתר של רופאים מפני הפעלת שיקול דעתם".
וכן בעמ' 12:
"אין למעשה מחלוקת כי פרופ' משיח ערך את כל הבדיקות, והיו בפניו כל הנתונים הרלוונטיים. הוא היה מודע למצב הרפואי ולהגדרות הרפואיות, והחליט לבצע את הטיפול של הפריה חוץ גופית תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ולא עקב טעות. בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע כי הוא התרשל, אלא אם כן הסטייה שלו משיקול הדעת הרפואי הסביר היא סטייה גדולה ומשמעותית".