מהכלל אל הפרט
15. מהראיות שבפני עולה כי התובעים חתמו על שני טפסים, בהם הם מביעים את הסכמתם לטיפול הפריה חוץ גופי: הראשון הוא טופס הסכמה מפורט לתהליך הפריה חוץ גופית. בטופס עליו חתמו התובעים מצויים הסברים בדבר הסיכונים בהריון מרובה עוברים ולידה מוקדמת (ראו: עמ' 136-139 לתיק המוצגים, להלן: טופס הסכמה כללי). בנוסף, התובעים חתמו על טופס הסכמה ספציפי בו נכתב מפורשות כי הינם מסכימים להחזרת 5 עוברים, לאחר שקבלו הסבר על המשמעויות והסיכונים הכרוכים בכך (ראו: עמ' 135 לתיק המוצגים, להלן: טופס הסכמה ספציפי).
16. בעת הגשת התביעה טענו התובעים כי הם לא זוכרים שחתמו הן על טופס ההסכמה הכללי והן על טופס ההסכמה הספציפי. ואולם במהלך עדותם בבית המשפט, חזרו בהם מגרסתם הראשונית והודו כי חתימותיהם הן שמופיעות על טופס ההסכמה הכללי. כך לדוגמה, איריס הודתה שחתמה על טופס ההסכמה הכללי:
"עו"ד ישראל וינברג:136-139, 4 עמודים.
עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: בתצהיר שלך בסעיף 14, בסיפא של הסעיף את אומרת: 'אני לא זוכרת מתי חתמתי עליו ומי הגיש לי את הטופס לחתימה'.
סלוצקר וייס איריס: מצהירה אמת.
עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: החתימה שאת רואה היא חתימה שלך? את מזהה אותה כחתימה שלך?
סלוצקר וייס איריס: היא נראית כמו החתימה שלי, כן."
(פרו' מיום 6.5.10 עמ' 78, שור' 14-21).
אף אורן, בעלה של איריס, אישר שחתם:
"עו"ד ישראל וינברג: 136-139? זה שהראית לה?
עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: כן. זה טופס ההסכמה ויש פה חתימת הבעל.
אתה מזהה את החתימה שלך פה?
מר סלוצקר אורן: זה כל הטופס?
עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: כן, כל העמודים של הטופס.
מר סלוצקר אורן: כן, זאת החתימה שלי".
(פרו' מיום 6.5.10, עמ' 103, שור' 22-27).
בסיכומיהם זנחו התובעים את טענתם כי לא חתמו על טופס ההסכמה הספציפי והסתפקו באמירה בשפה רפה כי "החתימות על הטופס אינן ברורות". כידוע, דין טענה שנטענה בכתב הטענות, אך לא הועלתה בסיכומים (אם בשגגה ואם במכוון), כדין טענה שנזנחה. לכן לא יתייחס בית המשפט אליה (ראו ע"א 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פד"י מט(2)102, 107).
17. התובעים מצביעים בסיכומיהם על העובדה שטופס ההסכמה הכללי נחתם כשלוש שנים לפני החזרת העוברים, ובעקבות זאת הם מבקשים לטעון כי חתימותיהם אינן מספקות, כיוון שחלפו שלוש שנים מהמועד שבו נחתמו.
אין ממש בטענה זו: התובעים חתמו על טופס ההסכמה כאשר- החלו בתהליך ההפריה אצל ד"ר כהנא. זה האחרון החתימם כאשר הגיעו לקבל טיפול אצלו בשנת 1997. אין לצפות ממטפל שיחתים את מטופליו חדשות לבקרים. במקרה דנן, לא מדובר בבני זוג שחתמו על מסמך ומשך 3 שנים התנתקו מהתהליך ושבו אליו לאחר 3 שנים כשאינם זוכרים דבר: התובעים טופלו בהליכי ההפריה החוץ גופית ברצף כרונולוגי במשך השנים, על ידי ד"ר כהנא ולכן אין זה הגיוני ואין זה מעשי לדרוש מד"ר כהנא להחתימם כל פעם מחדש על אותם טופסי הסכמה. לא זו אף זאת; לא היה כל נוהג בבתי החולים העוסקים בהפריה חוץ גופית להחתים מטופלים חדשות לבקרים. כך למשל, ד"ר גסלביץ', מנהל יחידת הפריה חוץ גופית בבית חולים העמק, העיד כי מקובל להחתים את בני הזוג על טופס ההסכמה לכל התהליך עם תחילתו, ואין זה מקובל לשוב ולהחתימם מחדש, אלא רק על עניינים שממהותם מתעדכנים, כגון טופס ההסכמה לכמות העוברים להחזרה (ראו עדותו מיום 5.7.10, עמ' 25).
18. התובעים התמקדו בעיקר בתוכנו של הטופס הכללי וטענו שתי טענות: ראשית, טופס ההסכמה הכללי מטעה ושנית כי לא הובעה הסכמה פרטנית בטופס ההסכמה הספציפי. בראש ובראשונה אדון בטענה כי טופס ההסכמה הכללי מטעה, שהרי התובעים טענו כי האמור בטופס ההסכמה הכללי ולפיו: "קיים קשר בין מספר העוברים המוחזרים לרחם וסיכויי ההצלחה. לפיכך אחת ממטרות הטיפול הינה להשיג מספר רב של ביציות" - איננו נכון (ראו סעיף 60 לסיכומי התובעים).
בעניין אמירה זו הכתובה בטופס ההסכמה, טען מומחה הנתבעים פרופ' שלו בחוות דעתו (עמ' 4) כי "קיימת הנחה שקיים קשר ישיר בין מספר העוברים המוחזרים וסיכויי ההצלחה להרות". פרופ' שלו (מומחה הנתבעים), הסתמך בעניין זה על מאמרו של פרופ' שנקר (מומחה התובעים), שהתפרסם בשנת 2003, שבו נכתב כי הגדלת מספר העוברים המוחזרים מגביר את הסיכוי להרות (ראו: מאמרו של שנקר המצורף כנספח 3 לחוות דעתו של פרופ' שלו). זאת ועוד, בטופס ההסכמה הכללי מופיעה התייחסות לסיכון שהריון של מספר רב של ביציות - יוליד (תרתי משמע) היריון רב עוברים. בסעיף 8 של טופס ההסכמה הכללי תחת הכותרת: "סיכוני היריון וריבוי עוברים" נאמר מפורשות כי "היריון מרובה עוברים כרוך בסיכונים כמו הפלה מוקדמת או מאוחרת, ירידת מים מוקדמת המצריכה הפסקת היריון ולידת פגים".