במקרה כזה אין מניעה, והדבר בסמכות בית המשפט, להורות כי צו ההורות הפסיקתי המכונן יחול רטרואקטיבית ללידת הילד, ככל שאין סיבה אחרת המעכבת הכרה כזו.
זו הסיבה בגינה המערער במקרה דנן הכיר בתחולה רטרואקטיבית של הצו המכונן, לנוכח נסיבותיו.
5. לכן סבורני כי מבחינה אופרטיבית במקרה דנן, ההבחנה בין צו מכונן לצו דקלרטיבי אינה משמעותית. אך משהתעקשו הצדדים לקבל הכרעה בשאלה זו, ניתן להם מבוקשם.
___________________
חננאל שרעבי, שופט
השופט סארי ג'יוסי [אב"ד]:
1. עיינתי בחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת עפרה ורבנר ובחוות דעתו של חברי השופט חננאל שרעבי, ואני מסכים לסקירה שהובאה שם באשר לשיקולים העומדים בבסיס ההכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה, ולאופן הפעלת שיקול הדעת לשם מתן צו הורות פסיקתי.
2. עם זאת, איני מסכים לתוצאה הסופית, המסווגת את צו ההורות כמכונן ולא כהצהרתי. את טעמי אפרט בקצרה:
השיקולים שהוצגו במסגרת חוות דעתה של השופטת ורבנר (ראו למשל סעיף 32 לחוות דעתה), הם אכן השיקולים המנחים, אולם הם רלבנטים לשלב של קבלת ההכרעה בדבר מתן או אי מתן צו הורות פסיקתי, ואם כן ממתי יחול הוא - האם ממועד הלידה או משלב מאוחר יותר.
ככל שנמצא שיש ליתן צו, ושתחולתו של זה רטרואקטיבית מיום הלידה, הרי שרק אז ניצבת השאלה העומדת על המדוכה – האם צו זה הוא הצהרתי או מכונן? מילים אחרות – זהו שלב מאוחר ונפרד מהשלב שבו כבר הוחלט שיש מקום ליתן צו הורות, וכי ההורות היא מיום הלידה. צו כזה ניתן לאחר שבית משפט מצא כי ההורה בעל הזיקה לזיקה מקיים הוא ובן זוגו כל המבחנים כדי לראות בו (ההורה בעל הזיקה לזיקה – ההורה חסר הזיקה הגנטית), הורה מעת הלידה, ובמקרה שלנו, המשמעות היא שהובאו כבר בחשבון הנסיבות הבאות: זוגיות קיימת, החלטה משותפת להביא ילד לעולם, השתתפות בתהליך, ליווי משותף, לידה של הקטין אל תוך אותו תא זוגי ומשפחתי כאשר בנות הזוג מגדלות אותו יחדיו ממועד הלידה ועוד.
על רקע נסיבות ספציפיות אלה, עולה כאמור שאלת סיווגו של הצו.
3. בעיני, משבית משפט מצא כי ההורות מתקיימת מעת הלידה, כפי המקרה שלנו, הרי שכעת יש לפעול ליצור "נורמליזציה" ככל שניתן, בין הורות זו להורות "טבעית/גנטית", ואין מקום עוד לאבחנה בין השתיים.
לדעתי, מקום שנמצא שמדובר במערכת זוגית, שבתוכה התעצבה ההחלטה להוליד צאצא, ואל תוכה הוא נולד בדרך "הטבעית" האפשרית בהתחשב בהרכבה של אותה זוגיות, או אז המדיניות הרצויה מחייבת מתן משקל יותר ל"משפחתיות" ול"הורות החברתית" מאשר להורות הביולוגית/הגנטית דווקא. זאת בעיקר משום שהצורה שהוגדרה כ"טבעית" או "גנטית" להבאת צאצא לעולם משני הורים אינה אפשרית באמצעים הביולוגים והטכנולוגים הקיימים כיום כשמדובר בזוג נשים החפצות להביא צאצא לעולם.