בית משפט קמא סבר, כי אין מקום לערוך השוואה בין הורות מכוח חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק האימוץ") או הורות מכוח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הפונדקאות"), שכן חוקים אלה אינם חלים כאשר קטין נולד למערכת משפחתית קיימת. במקרה של אימוץ, יש צורך בניתוק המאומץ מהוריו הביולוגיים בכל הקשור למערכת הזכויות והחובות שבין הילד להורה הביולוגי, ובכל הקשור להליך פונדקאות, יש צורך בצו המנתק את הזיקה בין הקטין ליולדת שנשאה את ההיריון.
בעת מתן צו הורות פסיקתי לבן הזוג החי בזוגיות עם בן הזוג הביולוגי (וכמובן כאשר המדובר, כבענייננו, שההורה הביולוגי הנוסף-האב, הינו אנונימי, שכן הקטינה נולדה מתרומת זרע), אין המדובר בניתוק קשר הורי בין הקטין להוריו.
בית משפט קמא סבר כי טובת הקטין הינה שצו ההורות הפסיקתי יינתן מיום הלידה על-מנת ליצור רצף של זכויות וחובות, לרבות בהיבטים הכלכליים, בהתייחס לקטינה.
מעבר לאמור לעיל, ציין בית משפט קמא כי היועץ המשפטי לממשלה לא הצביע על סיבה המצדיקה, במקרה זה, שלא ליתן את צו ההורות הפסיקתי בתחולה מיום הלידה.
טיעוני הצדדים בתמצית
9. המערער טוען, כי צו הורות פסיקתי הינו צו המכונן את ההורות ואינו צו המצהיר על הורות קיימת.
לדעת המערער, צו הצהרתי הינו צו המצהיר על עובדה או זכות קיימת שההצהרה עליהן נועדה למנוע את הכחשתן, כדוגמת צו המצהיר על אבהות לאחר ביצוע בדיקה גנטית, המוכיחה את זהות אב הקטין.
בענייננו, סבור המערער כי ההורות המשפטית נוצרת רק משעה שבית המשפט קובע את קיומה במסגרת פסק-דין.
המערער מבצע היקש לחוק הפונדקאות ולחוק האימוץ, וטוען כי צו ההורות הפסיקתי שואב את ההשראה לנתינתו מחוקים אלה. בחוקים אלה נקבע, כי עם מתן צו ההורות, יהיו ההורים המיועדים, ההורים והאפוטרופסיים הבלעדיים על הילד (סעיפים 13 ו-14 לחוק הפונדקאות וסעיף 16 לחוק האימוץ).
לעמדת המערער, המצב המשפטי הקיים כיום אינו מאפשר הצהרה על הורות שאינה הורות גנטית או ביולוגית, אלא כינון של הורות כזו.
10. עוד טוען המערער, כי משמעה של הכרה בצו הורות פסיקתי, במקרה כבענייננו, כאשר מקנים צו הורות לבן זוג של הורה ביולוגי, הינה הכרה בהורות הסכמית, דהיינו הכרה בהורות שנוצרה במערכת הסכמית בין בנות הזוג, והכרה בהורות הסכמית נוגדת את תכלית ההסדרים המשפטיים הקיימים אשר לגביהם הוסדרו מנגנוני פיקוח ובקרה. דהיינו, המערער סבור כי לא יתכן ששני אנשים, שאחד מהם הינו ההורה הביולוגי של קטין, יחליטו ביניהם בהסכמה שהאדם הנוסף אף הוא יהיה הורה הקטין, מבלי שיהיה מנגנון פיקוח ובקרה בעניין זה.