עוד אציין, שוב בכבוד, כי ההשוואה למשפט המשוה – אף שכדרכו של חברי, היא מאירת עיניים – אינה מלמדת בהכרח על הפתרון הראוי בענייננו. לא יתכן חולק כי
--- סוף עמוד 49 ---
המחוקק בישראל יכול היה לקבוע פתרון אחר לסוגיה המורכבת אליה אנו נדרשים כעת, ולבכר את ההורות הביולוגית על פני אחרת, גם במצבים רחבים יותר מאלה שבחר. אולם, לאחר דיונים מרובים בנושא ושמיעת גורמי מקצוע, מצא לנכון ליתן פתרון ערכי אחר – מתן עדיפות מעיקרא להורה הביולוגי, אולם בחלוף 60 הימים לאחר שהוכרז הקטין כבר-אימוץ, מצא לבכר את טובת הילד ביציבות. זכויותיהם של ההורים הביולוגיים, חרף העדיפות מעיקרא המוקנית להורות ביולוגית, ניגפת על פי רצון המחוקק מפני טובת הקטין – וכפי שציינתי מעלה, היא הראשית והיא האחרית. למקרא חוות דעתם של חבריי השופטים דנציגר והנדל, אבקש להדגיש, פעם נוספת, כי לשיטתי ככל שיימצא שלא התקיימו תנאיו של 13(א)(1)לחוק האימוץ, דהיינו כי רשויות הרווחה לא עשו די לאיתור ההורה הנעדר – וכאמור אינני סבור כי כך אירע בענייננו – אין משמעות הדבר כי לא ניתן יהא בכל מקרה להעביר את הקטין להוריו הביולוגיים, אלא כי יש לבחון מהי טובתו של הקטין בהתחשב בנסיבות המקרה הקונקרטי. כך – בשים לב לחלוף הזמן וכדי שלא "להעניש" את הקטין ר"ל בגין מחדלי הרשות (ראו מעלה, פסקה ס"ה ואילך). הדברים עולים גם מתוך החלטתי מיום 18.8.16 בה נקבע כאמור, כי במקום בו עולה השאלה האם ננקטו אמצעים סבירים למציאת ההורה על פי סעיף 13(א)(1), לא תינעל הדלת במקרים מתאימים לבדיקה נוספת, אף אם עברה תקופת 60 הימים המנויה בסעיף 13א(ג) לחוק.
עח. משהגענו עד הלום, וככל שרבו עליי חבריי, אציין כי בברירה בין ביטול ההכרזה כבר אימוץ מכל וכל, לבין הדרך שבה הלך שופט המיעוט, השופט ואגו, בבית המשפט המחוזי, הייתי מעדיף את דרכו, שתהא קצרה יותר, קרי, החזרה לבית המשפט לענייני משפחה לשם בחינת מסוגלותו ההורית של האב. הדרך החלופית של שימוש בסעיף 13א(א) היא אפשרית, אך היא – כך דומני – ארוכה יותר, ולזמן משמעות קריטית.
המשנה-לנשיאה
השופט ח' מלצר:
1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ולצערי אינני יכול להסכים עם חלק מהנמקתו, וכפועל יוצא מכך הנני מגיע גם לתוצאה אחרת מזו המוצעת על ידו.
--- סוף עמוד 50 ---
2. על כולנו מקובל כי בפרשה מורכבת וקשה זו יש ליתן רשות לערער ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור, וכך אנו נוהגים פה (לפיכך המבקש יכונה מכאן ואילך – המערער). יחד עם זאת – בניגוד לדעת חברי, המשנה לנשיאה, שהכריע בסוף הדרך שיש לדחות את הערעור – אני סבור כי ראוי שנקבל את הערעור, הכל כמפורט ובכפוף לאמור בפיסקה 29 שלהלן.