נורמטיבית – על שום מה? ממספר נימוקים:
--- סוף עמוד 63 ---
(1) בהוראת סעיף 13(א)(1) לחוק, כפי ששונתה בתיקון מס' 8, נאמר: "לענין פיסקה זו, חזקה שאין אפשרות סבירה כאמור, אם ננקטו הפעולות המפורטות להלן", ולא נאמר שם: חזקה חלוטה. מכאן, שאף אם ננקטו כל הפעולות הנ"ל – זוהי חזקה הניתנת לסתירה.
(2) בית משפט זה כבר הבהיר (בהרכב מורחב) ובפסיקה נוספת כי ראוי להימנע מיצירת חזקות חלוטות בחקיקה או בפרשנות, זאת אפילו אם היתה "כוונה סובייקטיבית" של המחוקק לעשות כן. יתר על כן כאשר מדובר בזכות חוקתית שנפגעת – יש לקבוע, ככל שאין למצוא פרשנות חלופית "מרככת", כי הפגיעה איננה עומדת בתנאי "פיסקת ההגבלה". ראו: בג"צ 10662/04 סלאח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד ס"ה (1) 782 (28.02.2012) (להלן – הלכת חסן); ועיינו גם: עע"מ 5017/12 אמזלג נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (29.01.2013); ע"א 3178/12 שלמי נ' מנהל מיסוי מקרקעין, נתניה [פורסם בנבו] (17.01.2014).
זה המקום להעיר, כי הזכות להורות, הזכות של הילד להכיר את הוריו, זכות הגישה לערכאות, הזכות להליך הוגן והזכות לערער הן זכויות חוקתיות מהמדרגה הראשונה, ולכן הלכת חסן (שעסקה בזכאות לגמלת הבטחת הכנסה ובמדיניות המוסד לביטוח לאומי לשלול אותה ממי שהוא בעל רכב או משתמש עיקרי ברכב) – חלה עליהן מכוחו של קל וחומר.
גישה דומה השוללת חזקות חלוטות ניתן למצוא גם במשפט האמריקאי. ראו למשל:
Heiner v. Donnan, 285 U.S. 312, 320 (1932)
Carrington v. Rash, 380 U.S. 89 (1965)
Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973)
(דיון בפסק דין זה ראו בפיסקה 22 א 1) שלהלן) Stanley v. Ill., 405 U.S. 645 (1972)
Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632 (1974)
עיינו גם בפסק דינו של בית המשפט העליון במדינת וירג'יניה שבארה"ב, שהוא אפילו מרחיק לכת יותר:
Fairfax County Fire and Rescue Services v. Newman, 222 Va. 535 (1981)
--- סוף עמוד 64 ---
(3) בענין סולומון נפסק, בדעת רוב, מפי הנשיא א' ברק כי התשובה לשאלה מהי אפשרות סבירה לזהות את ההורה – מצויה במישור הנורמטיבי ולא במישור הפיזי (של עריכת בדיקות שונות). בהמשך הדברים הנשיא ברק מתבטא כך:
"האינטרסים והערכים שיש להביא בחשבון הם האינטרסים והערכים של ההורים, הקטין והחברה: ראשית, יש לשקול את זכויותיו של האב הביולוגי; שנית, יש לשקול את טובתו של המאומץ; שלישית, יש להתחשב באינטרסים של האם; רביעית, יש לקחת בחשבון את האינטרס הציבורי הכללי"(שם בעמ' 216; ההדגשות שלי – ח"מ).