בחזקה, שהותוותה במסגרת תיקון מס' 8, יש ביטוי רק להיבט הפיזי ולכן אין היא יכולה להיות חלוטה, שהרי במסגרת קיום האפשרות הסבירה יש לשקול כאמור גם את האינטרסים והערכים הרלבנטיים.
הנה כי כן יש לומר כי אפילו בוצעו כל הבדיקות הנזכרות בסעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ (מה שלא קרה בענייננו, כפי שיבואר בהמשך), ונתגלתה, או יכולה היתה להתברר – ממקור בלתי תלוי אחר כלשהו זהות האב (למשל כתוצאה מפרסומים בכלי התקשורת, עיון ברשתות החברתיות, או מנטילת דגימות DNA) – הרי שהעילה שבסעיף 13 (א)(1) לחוק איננה מתקיימת.
עובדתית – על שום מה?
מסיבה פשוטה, שכן פה לא נעשתה קודם להכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפי האב הבלתי ידוע כל בדיקה במרשם האוכלוסין ורק בדיעבד – בהליכי הבקשה לביטול ההכרזה – הובאה עדות של פקיד המרשם במשרד הפנים, שטען כי גם אם היו מוסרים לו "בזמן אמת" את הנתונים שהוצגו בפניו לאחר ההכרזה הראשונית (והיו חלקיים – יש לומר) – קרוב לוודאי שלא ניתן היה לאתר את האב.
מהלך זה כולו היה נגוע בשני פגמים עיקריים:
א) אין להפעיל חזקה (חלוטה, או כזו שניתנת לסתירה) בדיעבד, אם התנאים הנדרשים לקיומה לא התקיימו מלכתחילה. עיינו: יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי, ע"מ 1793 (תש"ע-2009) (להלן: קדמי), וכן ראו את פסק דינה של חברתי, השופטת א'
--- סוף עמוד 65 ---
חיות ב-ע"א 4757/05 בנק הפועלים בע"מ נ' זיתוני [פורסם בנבו] (12.12.2007), שם בפיסקה 14.
ב) לו בית המשפט לענייני משפחה הנכבד היה מקיים דיון בבקשת ההכרזה לאחר הגשתה, כפי שמתחייב על פי הדין, ולא נותן גושפנקא חפוזה להכרזה המבוקשת ללא דיון כזה – יש להניח שעובדת אי-קיום הבדיקה במרשם האוכלוסין היתה צפה ועולה מיד, כמו גם בעיות נוספות במכלול, והקושיה אם היתה אפשרות סבירה לזהות את ההורה הבלתי ידוע, למצאו, או לברר את דעתו – היתה חוזרת לדוכתא ומתבררת כראוי.
על כל ההיבטים הללו ארחיב עוד בהמשך בפיסקאות 25-23 שלהלן.
13. נקודת מחלוקת נוספת המתעוררת בין חברי, המשנה לנשיאה לביני, נוגעת למגבלת הזמן שהוכנסה בתיקון מס' 8 לגבי ביטול הכרזה על ילד כבר אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) לחוק.
חברי סבור, כמו דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע (כב' השופטת ג' לוין וכב' סגנית הנשיאה, השופטת ש' דברת) כי בחלוף 60 ימים מיום ההכרזה על הילד כבר אימוץ, או מיום מסירתו של הקטין להורים המיועדים לפי המאוחר – בית המשפט לא יהיה רשאי לבטל עוד את ההכרזה על קטין כבר-אימוץ. הוא סומך את דעתו זו על הוראות סעיף 13(א)(ג) לחוק, כפי שהונהגה באמצעות תיקון מס' 8 ולשיטתו החידוש שביקש התיקון האמור להביא הוא בצמצום שיקול הדעת השיפוטי שוב על דרך של יצירת חזקות שיפוטיות, שבאופן סכמטי אפשר לתארן, לגישת חברי, כך: ככל שמוגשת הבקשה לביטול ההכרזה בתוך 60 הימים הנ"ל – חזקה כי טובת הקטין וזכות האב להורות – חד הן (ואז חובה על בית המשפט לבטל את ההכרזה), אך אם מוגשת הבקשה לאחר 60 הימים הנ"ל, טובת הקטין והאינטרס של ההורים המיועדים לאימוץ – חד הם, ואז נאסר על בית המשפט לבטל עוד את ההכרזה (ראו: פיסקאות נ"ה-נ"ט ו-ע' לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין).