כאשר השאלה העומדת לפתחו של בית המשפט היא האם להורות על עריכת בדיקה גנטית אם לאו, התשובה ברורה. לבד מזכותם של הקטינים לדעת מיהו אביהם, זכות שבהעדר נסיבות יוצאות דופן (כגון חשש לממזרות) יש בה לבדה כדי להכריע את הכף לטובת עריכת הבדיקה, קיימות נסיבות נוספות, קונקרטיות, התומכות בביצועה: כפי שהוברר, כל עוד לא קיימת הכרעה שיפוטית באשר למעמדם של הקטינים, שראשיתה בביצוע הבדיקות הגנטיות, מצבם של הקטינים קשה ביותר. מאחר שהורתם בהסכם פונדקאות, בו האם הפונדקאית וכן תורמת הביציות ויתרו על זכויותיהן המשפטיות וההוריות כלפיהן, הם אינם במעמד של אזרחים הודים, וכל עוד שלא הוכרה אבהותם של המערערים, הם אף אינם במעמד של אזרחים ישראלים, על כל המשתמע מכך. בכלל כך, וכפי שנטען בפנינו, הקטינים נעדרי אפשרות לקבלת טיפול רפואי מתבקש כגון חיסונים, תרופות וכיוצא באלה, החיוניים לכל אדם בכלל ולקטין עול ימים בפרט.
מהמורם לעיל עולה, כי העתרות לבקשות בדבר עריכת בדיקה גנטית לקטינים, עולה בקנה אחד עם טובתם, ומצויה בסמכותו של בית המשפט.
11. שאלה נוספת המתעוררת, היא הצורך במינוי אפוטרופוס לדין או עורך דין שייצג הקטינים בהליך דנן.
יובהר: על פי סעיף 28ב(1) לחוק, "לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך; היה הנבדק קטין, חסוי או פסול דין, נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה, ואם מלאו לקטין 16 שנים – נדרשת גם הסכמתו". בענייננו, למעשה אין כל אחראי לקטינים כמובנו בסעיף 2 לחוק ("הורה, לרבות הורה חורג, מאמץ ואפוטרופוס"), שכן המערערים או האמהות הפונדקאיות אינם במעמד משפטי של הורי הקטינים. בנסיבות אלה, לכאורה היה מקום למנות אפוטרופוס או עורך דין לקטינים, לצורך שמיעת עמדתם בבית המשפט, וזאת מכוח הוראת סעיף 28ו(ב) לחוק, הקובע כי בית המשפט לא יורה על ביצוע בדיקה ללא הסכמת הקטין או האחראי עליו, "אלא אם כן מינה לו עורך דין או אפוטרופוס לדין אשר ייצגו בהליכים שלפניו".
סוגיה זו לא נדונה על ידי בית משפט קמא, שכאמור דחה הבקשות על הסף, וממילא גם מי מהצדדים לא התייחס אליה בדיון שקוים בפנינו. לצורך כך הורינו, בהחלטה מיום 4.5.10, על קבלת עמדת באי כוח הצדדים.
12. בתגובת המערערים, נטען כי אף שבענייננו אין למעשה "אחראי" לקטינים, כמובנו בחוק, הרי שלמען חקר האמת, מבוקש להכיר במערערים כ"הורים פוטנציאליים" או "הורים בכוח", שיש בהסכמתם כדי לאפשר את ביצוע הבדיקה. תימוכין לטענותיהם מצאו המערערים בסעיף 28ב(ב) לחוק, שעניינו בקטין שנטען לגביו כי הוא הורה, והמאפשר להסתפק בהסכמתו גם ללא הסכמת הבגיר האחראי עליו. פרשנות זו, מבקשים המערערים להחיל גם בענייננו, בשינויים המתחייבים.