המשיב שנתן הסכמתו לביצוע הבדיקות ללא סייג הן בבית משפט קמא והן בפנינו, ציין בתגובתו כי אכן החלת לשון החוק במקרה דנן היא בעייתית, וזאת מאחר שבמצב שנוצר אין לקטינים אחראי על פי הדין בישראל, ואחראי כזה לא יוכר כל עוד לא תבוצע הבדיקה המבוקשת. בנסיבות אלו הוא הציע, להסתפק בהסכמת המערערים, ככל שאלו יוכרו כאחראים על הקטינים על פי הדין ההודי.
13. אף שככלל נדרש מינוי כאמור, לטעמי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן אין מקום לעשות כן, אף מבלי להיזקק ליצירת פיקציות משפטיות של "הורות פוטנציאלית" או "הורות בכוח", כנטען על ידי המערערים. עיון בסעיף 28ו לחוק מעלה, כי הצורך במינוי אפוטרופוס או עורך דין לקטין או לפסול הדין נועד, למעשה, כדי לאפשר לו להשמיע את קולו בפני בית המשפט. זאת, מאחר שעל פי סעיף 28ו(א) ניתן להורות על עריכת בדיקה ללא הסכמת הנבדק ובלבד שבית המשפט סבור כי קיים סיכוי סביר לנכונות הטענות בדבר קשרי המשפחה (או העדרם), וניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו. ממילא, כאשר מדובר בקטין או בפסול דין, נדרש ייצוג, בין על ידי עורך דין ובין על ידי אפוטרופוס, על מנת שעמדתו תובא בפני בית המשפט. ואמנם, אין חולק כי ככלל, שמיעת הקטינים קודם למתן החלטה בעניינם היא זכות יסודית העומדת להם (על זכותו של הילד להישמע ראו, לדוגמה, ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(4) 221, 235 (1994) וכן דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות היסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, בראשות השופטת סביונה רוטלוי, בעמ' 142).
דא עקא, שבמקרה דנן, בשים לב לגילם של הקטינים – אשר שניים מהם כבני חודש וחצי והיתר טרם נולדו – לכאורה לא יכולה לצמוח כל תועלת ממינוי אפוטרופוס לדין או עורך דין על מנת לייצגם, שכן למעט העלאת שיקולים כלליים בנוגע לטובתם של הקטינים – שיקולים העומדים ממילא בפניו של בית המשפט כחלק מבחינתו את טובת הקטינים, לא יהיה בידיהם לעשות דבר, וודאי שלא להשמיע קולם של הקטינים הקונקרטיים.
זאת ועוד, ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, מינוי אפוטרופוס כאמור אף עשוי להביא לפגיעה מיידית בטובתם של הקטינים, מחמת העובדה כי יש בו לעכב במידה ניכרת ההכרעה השיפוטית בעניינם. אין להתעלם ממצבם של הקטינים שנולדו זה מכבר למערער 1 והמצויים מזה כחודש וחצי בהודו, משוללי אזרחות ושירותים בסיסיים. בנסיבות אלה, כל יום של עיכוב בהכרעה השיפוטית, הוא בעל משמעות ממשית על מצבם הפיזי, הנפשי וההתפתחותי.