27. והנה - בין לבין, ביום 30.11.2008, נכנס לתוקפו חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3), תשס"ח-2008 (להלן: תיקון החוק או החוק המתוקן), שעניינו עריכת בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה. במסגרתו של תיקון חוק זה נקבעו כללים ברורים לעריכת בדיקה בהתקיים חשש לממזרות.
הוראות החוק המתוקן מייחדות סעיף מיוחד לעניין עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה בנסיבות המעלות חשש לממזרות על פי דין תורה. וזו לשון הוראת סע' 28 (ה) לחוק מידע גנטי -
28ה. צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה [תיקון תשס"ח]
(א) (1) ראה בית המשפט, בעצמו או לפי טענתו של בעל דין, ולאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו בעניין, כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין, חסוי, לרבות חסוי שהוא עובר, או פסול דין, עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, יפנה לנשיא בית הדין הרבני הגדול לקבלת חוות דעתו בעניין החשש האמור ובדבר האפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה; הפנייה תיעשה בלא ציון שמות ופרטים מזהים.
28. החוק מורה ומחייב, איפוא, את בית המשפט לקבל, בנסיבות של חשש ממזרות, את חוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול בשני ענינים, האחד – האומנם קיים חשש ממזרות ע"פ דין התורה והשני האם קיימת אפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה בקטין ולא ידביק בו כתם ממזרות. החוק אף מוסיף ומבהיר את השלכות חוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול –
(4) נוכח בית המשפט, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו הביא לפניו את עמדתו לעניין עריכת בדיקה כאמור בפסקה (2), כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין, חסוי, לרבות חסוי שהוא עובר, או פסול דין, כאמור בפסקה (1), וכי אין דרך לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה, לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא כי יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם.
המחוקק מותיר, איפוא, שיקול דעת מצומצם ביותר לבית המשפט ומתיר לו להורות על ביצוע בדיקת רקמות למרות חשש ממזרות אך ורק אם בדיקה זו נדרשת לצורך מניעת סיכון חיי אדם או מניעת נכות חמורה ובלתי הפיכה לאדם.
29. האם ניתן לבחון אבהות בענינו של קטין כאשר הדבר עלול להביא למימזורו אחר תיקון החוק ?
לשון החוק נותרה עמומה בכל הנוגע למרחב החורג מבדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת סיווג הרקמות. היינו, לא ברור האם העובדה שהמחוקק אינו מאפשר בחינת האבהות בדרך של בדיקת סיווג רקמות יש בה למנוע מביהמ"ש לבחון את סוגיית האבהות בדרכים אחרות, כדוגמת קבלת עדויות וראיות אחרות הנוגעות לאבהותו של פלוני על הקטין. ויש לשאול - האומנם כִּיוֵון המחוקק לכך שאין לפשפש ביוחסיו של אדם כלל באם יהא בחיטוט זה להביא למימזורו, או שמא ביקש לייחד דבריו אך ורק לביצוע בדיקת סיווג רקמות אשר, להבדיל מקביעה על בסיס שמיעת ראיות נסיבתיות, הינה כלי מדעי מדוייק ומתוך שכך לתוצאותיה תהא השפעה על בחינת ממזרותו ההלכתית של הקטין אף בבית הדין הרבני (זאת על אף שבחינת העמדות של פוסקי ההלכה הבולטים מלמדת כי אין די בבדיקת רקמות על מנת לממזר קטין, וראה לעניין זה פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, כרך ב', עמ' 47 ; ד' פרימר, קביעת אבהות על ידי סוגי דם, אסיא ה (תשמ"ו) 185, בעמ' 207; מ. ויגודה, הבאת ראיות לשלילת אבהות, http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/havat/4-2.htm ; השופט משה דרורי, המשמעות הראייתית של בדיקות D.N.A. http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/maamarim/hamashmaut-2.htm ולמרות ריבוי המאמרים ואף פסקי הדין מהעת האחרונה המפקפקים בטיבה ומהימנותה של בדיקת הרקמות, ראה לעניין זה – מ. הלפרט ומ. פרדס, האומנם ניתן להרשיע על בסיס ראיה מדעית יחידה? המקרה של ראיית טביעת האצבעות וראיית הדנ"א, עיוני משפט ל 399, 426-429; ב. סנג'רו ומ. הלפרט, זהירות טעויות בבדיקות! על הצורך ברגולציה בתחום הראיות המדעיות ובגנות הצעת חוק חזקת אמינות למכשירי נשיפה, הרשעות שווא – היבטים פילוסופיים וארגוניים, עמ' 55-72, 2012; Sullivan Kevin et al., New developments and challenges in the us of the UK DNA Database 146 Forensic Sci Int, 175 (2004 וכן ראה ע"פ 1132/10 מדינת ישראל נ. פלוני ואח' [פורסם בנבו] מיום 4.7.11).
מכל מקום, מעת שתוקן החוק הובעו בפסיקה גישות שונות באשר לפרשנותו ומשמעותו.
30. בפסק דין שניתן ביום 6.12.09 קבע כב' הש' איתי כץ כי חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הקובעת שבדיקת סיווג רקמות או כל בדיקה אחרת עלולות להביא לחשש ממזרות, יש בה כדי לחסום מכל וכל את דרכו של ביהמ"ש בבירור תביעת האבהות ועליו לדחות התביעה, ובלשונו –
"...כיום, לאחר כניסת התיקון לחוק מידע גנטי לתוקפו, אין המצב המשפטי כיום כמצב ששרר קודם לתיקון...לעניין הבאת ראיות נוספות להוכחת האבהות: ... בחוות דעתו של כב' נשיא ביה"ד הגדול נכתב כאמור כי : " אין מנוס מן המסקנה כי לא ניתן לאשר בדיקה מכל סוג שהוא"... מקובלת עלי עמדת ב"כ היועמ"ש כי יש לנהוג ברוח החוק כאמור לעיל גם בעניין של הבאת ראיות נסיבתיות, שכן כל תוצאה אחרת עלולה לסכל את מטרת החוק ולחתור תחת כוונת המחוקק..." (הדגשה שלי- צ.ו; תמ"ש (משפחה יר') 13632/08 פלוני נ' אלמונית, [פורסם בנבו] תק-מש 2009(4), 275 , 277 (2009))
כב' הש' איתי כץ סבר, איפוא, כי אף שחוק מידע גנטי עוסק, מעצם טיבו, דווקא בענינן של בדיקות גנטיות מדעיות ואופן ביצוען, הרי מטרתו של המחוקק בתיקונו לחוק מידע גנטי הינה, בין השאר, למנוע אפשרות למימזור הנבדק, ומתוך שכך יש למנוע מימזורו בכל דרך, גם אם מדובר בבדיקה חלופית לבדיקת רקמות כגון על דרך שמיעת ראיות וגביית עדויות.
31. דומה כי עמדה דומה עולה אף מהחלטת כב' הש' יהושע גייפמן בתמ"ש 87471/01 שניתנה ביום 24.6.09, באותו עניין סבר כב' הש' גייפמן כי "הרציונל" של חוק מידע גנטי הינו כי החשש לפגיעה בכשרותו של קטין גובר על הצורך בקביעת אביו הביולוגי לפיכך קבלת ראיות אחרות שאינן על דרך בדיקת רכיבים גנטיים ברקמות או בדם לצורך בדיקת אבהותו של פלוני על קטין תהווה "עקיפה" של כוונת המחוקק, ובלשונו -
"עמדת המחוקק בחוק מידע גנטי מצביעה על החשיבות שיש לייחס לחשש לפגיעה בכשרותו של קטין. גם הנושא של שמיעת עדויות כדי להוכיח תביעת אבהות, כאשר ההכרעה אינה בגררא, צריך להיבחן על פי הרציונל של חוק מידע גנטי, שאחרת באמצעות שמיעת עדויות, שאינן כוללות בדיקה גנטית, ניתן "לעקוף" את כוונת החוק..."
כיוון שכך סבר כב' הש' גייפמן כי ראוי שחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול תבהיר גם האם עלולה להיות פגיעה בכשרותו של קטין על דרך בירור תביעת אבהות בהליך של שמיעת ראיות שאינו כולל בדיקה רפואית, ובלשונו –
"... יש להפעיל בדרך אנלוגיה את הוראת סעיף 28 ה' לחוק מידע גנטי, ומן הראוי שתוגש חוות דעת של נשיא בית הדין הרבני הגדול גם כאשר עלולה להיות פגיעה בכשרותו של קטין על דרך בירור תביעת אבהות בהליך של שמיעת ראיות שאינו כולל בדיקה רפואית..."
32. היו שביקשו אף ללקט מבין השורות ומבין דברי האוביטר של בית המשפט העליון רמזים לעמדה נחרצת זו המאיינת כל אפשרות לבדיקת אבהות במקרה של חשש ממזרות. כך היו שביקשו ללמוד מדברי כב' הש' א. רובינשטיין בעניין בע"מ 9638/08 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] תק-על 2008(4), 3207 , 3208 (2008) כי הם מכוונים לכך שבית המשפט יסיר ידיו מבירורה של תביעה המעלה חשש ממזרות, וכן נאמר באותו עניין -
"אוסיף מעבר לאמור, כי הגם שאין חולק כי בתיק זה אין חשש ממזרות, פרשנות נושא זה צריכה לילך יד ביד עם הגישה הבסיסית של מניעתם ככל האפשר של מקרי ממזור. המחוקק היה ער לכך בחקקו במסגרת התיקון לחוק המידע הגנטי את סעיף 28ה, שכותרתו "צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה", הקובע לגבי קטינים פרוצדורה שבה נכללות עמדת היועץ המשפטי לממשלה וחוות דעת מאת נשיא בית הדין הגדול, ולגבי בגירים פרוצדורה הקשורה ביחידת הסיוע לפי חוק בתי המשפט לענייני משפחה. בבג"צ 6751/04 מ' ס' נ' בית הדין הגדול לערעורים, פ"ד נט(4) 817, 855-854 נזדמן לי לומר:"נושא רגיש... הוא הממזרות, שעליו אמרו חכמים (משנה חגיגה א', ז') כי הוא בחינת דברי הפסוק 'מעוות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות' (קהלת א', ט"ו)... אוסיף, כי ביום ו' בטבת תשס"ד (31.12.03) נחתם הסדר בין נשיא בית הדין הגדול הראשון לציון הרב שלמה משה עמאר לכותב שורות אלה בסיום כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה, באשר לאורח הטיפול בנושאי ממזרות, כדי לצמצם ככל האפשר מקרים אלה, על ידי ייצוג הקטין, קביעת הרכבים מיוחדים בעלי התמחות, אפשרות לדיון מחודש וכיוצא באלה. הסדר זה הועבר כהנחיה הן על ידי נשיא בית הדין הגדול לדיינים והן הנחיה לנציגי היועץ המשפטי לממשלה על ידי היועץ המשפטי, וכבר פעלו לפיו במקרים אחדים שהותרו לבוא בקהל". בהסדר הנזכר נאמר, כי "חז"ל ביטאו את צערם העמוק ואת עומק הפגיעה באדם שנמצא ממזר ואינו יכול לבוא בקהל (וכאן באים הפסוקים שהוזכרו מעלה - א"ר) ...בתי הדין הרבניים, אשר אמונים על דברי חז"ל שמים דברים אלו לנגד עיניהם בדונם בעניני יוחסין". על בתי המשפט האזרחיים לשוות גישה זו לנגד עיניהם בפרשנות כל האמור "
33. עמדה שונה הושמעה בפסיקת ערכאת בית המשפט המחוזי בחיפה. בתיק עמ"ש 42986-10-10 [פורסם בנבו] דן בית המשפט המחוזי בחיפה בערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בחיפה אשר דחה תביעת אבהות שהוגשה לפיתחו, אחר שבחוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני נקבע כי בדיקת רקמות ו/או כל בדיקה אחרת לרבות קבלת ראיות נסיבתיות עלולה להביא למימזורו של הקטין. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה וקבע כי חוק מידע גנטי עוסק אך ורק בדרכי ואופני ביצוען של בדיקות גנטיות ולא דן כלל בסוגיית קבלת ראיות נסיבתיות לענינה של האבהות, ממילא הוראותיו אינן חולשות על בקשה לבדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת רקמות. לשיטת בית המשפט המחוזי, ניתן לאשר בדיקת אבהות בראיות נסיבתיות אם טובתו של הקטין מצדיקה זאת, לאחר בדיקת טובתו ע"פ "מדרג הראיות" הנזכר בבע"מ 1364/04 הנ"ל. בית המשפט המחוזי החזיר, איפוא, את התיק לבית משפט לענייני משפחה כדי שיסיים את שמיעת הראיות במדרג הראשון, היינו בדיקת טובתו של הקטין אשר ענינו מובא לביהמ"ש באשר לעצם הצורך לבדיקת אבהותו תוך איזון ראוי של האינטרסים הנוגדים ויחליט אם יש מקום להמשיך למדרג השני – שמיעת ראיות באשר לנסיבות הורתו של הקטין, אם לאו.
34. על החלטת בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון בע"מ 4369/11 פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו] תק-על 2011(4), 317 , 319 (2011) ואולם בית המשפט לא מצא מקום להתערב ולהכריע בסוגיה הנדונה כבר בשלב זה. ובלשונו של כב' הש' ע' פוגלמן –
"לאחר עיון בבקשה ובתשובות שהוגשו, החלטתי לדחות את הבקשה. אכן, הבקשה לכאורה מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית שעומדת באמות המידה לדיון בערעור שני בבית משפט זה: האם סעיף 28ה לחוק מידע גנטי משתרע אך ורק על בדיקת רקמות או שמא הגיונו של הסעיף חל גם על הוכחת אבהות בדרך של ראיות אחרות, שאינן בדיקת רקמות, ואשר יש בהן כדי ליצור חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין לנישואין? ואולם, פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו סוגר למבקש את הדלת, ובהחלטות המורות על המשך בירורה של תובענה מידת התערבותו של בית משפט זה מצומצמת...יתרה מזו, המבקש יוכל לשוב ולהעלות את טענותיו במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי לכשיינתן ... מאחר ש"יכול ובשלב האמור הנושא כבר יחדל מכל סיבה שהיא להיות אקטואלי ואין בית המשפט העליון נוהג להשחית את הלכתו לשווא" (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד 214-213 (מהדורה שנייה, 2008)), אני סבור כי הכף נוטה לכיוון דחיית הבקשה לעת הזו. מובן כי אין בכך כדי להביע דעה ביחס לשאלה האמורה לגופה".