35. והנה לאחרונה נקרתה שוב ההזדמנות לפני בית המשפט העליון לדון בשאלה האמורה ודומה כי הפעם נפל דבר ובית המשפט אמר את דברו, אף שגם כאן לא נאמרו הדברים במפורש אלא ניתן להסיקם מתוך קביעותיו האחרות של ביהמ"ש. עסקינן בענין אשר הגיע לפיתחו של בית המשפט העליון בבע"מ 2685/11 פלוני נ. פלונית ואח' [פורסם בנבו] ובו דחה בית המשפט העליון ערעור על פסק דינו של בית המחוזי בחיפה (עמ"ש 44902-10-10) [פורסם בנבו] אשר מצא לאמץ את קביעת בית המשפט לענייני משפחה שדחה בקשת אב נטען לבחון את אבהותו על קטינה אגב גררא לצורך בחינת סוגיית המשמורת והסדרי הראיה עימה. כב' הש' ניל הנדל קיבל את קביעת הערכאות קמא לפיה בנסיבות הענין לא היה מקום לבחון את אבהותו של המבקש על הקטין אף אגב גררא בשל טובתה של הקטינה והחשש למימזורה, ובלשונו של בית המשפט –
"דחיית התובענה לא נשענה רק על שיקול גורף ויחיד של חשש לממזור הקטינה. שיקול זה אומנם היווה שיקול בעל משקל אולם זה לא עמד לבדו. משטובת הקטינה היא ספינת הדגל בתיק דנא, בחן בית המשפט לענייני משפחה ובעקבותיו בית המשפט המחוזי את טובתה לדעת מיהו אביה מולידה על סמך הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של גורמים מקצועיים וגורמים אובייקטיביים כגון האפוטרופוס לדין שמונה עבור הקטינה, מכון "שלם" ותסקיר פקידת הסעד – תחילה במנותק משאלת הממזרות. רק לאחר שהכף החלה נוטה לכיוון המשיבים, נדרש בית המשפט לשיקול החשש לממזרות כשיקול שהכריע כי טובת הקטינה שלא תתברר הורתה. אמור מעתה: טובתה של הקטינה מושא הבקשה היא זו שהביאה לדחיית התביעה. המובאות אותן מצטט המבקש מחוות הדעת של מכון "שלם" מבטאות את החשש הטמון בגילוי "הסוד" בדבר הספק שבזהות האב לקטינה. לא עלתה בחוות הדעת המסקנה כי יש להורות על הסדרי ראייה בין הקטינה לבין המבקש. ההפך הוא הנכון. נטען כי מפגש כזה עלול להסב נזק לקטינה. הזיכרון של הקטינה מהמבקש הוא רק מהשנה הראשונה בחייה. התמונה המצטיירת מחוות הדעת היא שהמשיב הוא הזיכרון המשמעותי עבורה, היא רואה בו כאב יחידי המשמעותי בחייה והוא משמש כ"אביה הפסיכולוגי"".
ודוק, בית המשפט העליון לא דחה הערעור מתוך טענה מקדמית לפיה מעת שתוקן חוק מידע גנטי אין כל מקום לבדיקת אבהות בכל דרך שהיא כאשר עולה חשש ממזרות, אלא הבהיר כי דרך פעולתה של הערכאה קמא בבחינת השיקולים באשר לעצם ההידרשות לבחינת האבהות והפעלת מידרג הראיות הנזכר, היתה ראויה ונכונה. מתוך עמדתו זו של בית המשפט ניתן ללמוד, לטעמי, כי בית המשפט קיבל את העמדה אשר הושמעה בערכאות המחוזי בחיפה לפיה התיקון בחוק אינו שולל באופן מוחלט וגורף את בחינת האבהות בדרך של שמיעת ראיות כאשר עולה חשש הממזרות.
36. ואכן, לאחרונה הגיע אף בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע למסקנה דומה באשר לעולה מפסק דינו הנזכר של בית המשפט העליון, וכך כותבת כב' הש' גאולה לוין בענין שבא לפניה ואשר עלה בו חשש ממזרות –
"גם לאחר התיקון לחוק, יש לבחון את השאלה האם לאפשר בירור בשאלת ההורות (לא בדרך של בדיקת רקמות) על פי עקרון של טובת הקטין ובהתאם ל"מדרג הראיות" שהותווה בבר"ע (ת"א) 1364/04. טובת הקטין עליו מצווה בית המשפט היא טובתו של ילד ספציפי, בהבדל מטובתו של ילד כללי- ערטילאי...גישה זו מתיישבת גם עם פסק דינו של כב' הש' הנדל בבע"מ 2685/11 פלוני נ. פלונית (ט.פ [פורסם בנבו] ניתן ביום 13.3.12). .." (הדגשה שלי – צ.ו; תמ"ש (ב"ש) 10779-02-10 א.ע ואח' נ. א.ע ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 21.3.12)
37. מסקנה באשר לדין הנוהג אחר התיקון לחוק מידע גנטי
"לא לומר את הכל,
גם העץ אומר רק גזע ועלים
ומשאיר שורשים באפילה.
לא לעבור כל הגבולות,
גם א-להים מספר רק שמש
ירח וכוכבים
ומשאיר יקומים
מעבר למרחבי הדעת.
לא לפרוש את האדם עד תֹּם" (שלמה טנאי, להשאיר)