51. הנימוק הראשון להחלטתנו – טיוטת הסכם 2008 אינה חתומה, ולא הוכחה גמירות דעת ומסוימות – אין חולק, כי הנטל מוטל על התובע להוכיח כי טיוטת הסכם 2008, היא בגדר הסכם משפטי מחייב. ביחס לכך נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי חוזה מבטא מפגש רצונות בין הצדדים לחוזה, וכי הסכמת הצדדים להתקשר בחוזה מחייב ושכלולן של הסכמותיהם לכדי חוזה
--- סוף עמוד 15 ---
משפטי תקף, תלויים בקיומם של שני יסודות מצטברים: גמירות דעת ומסוימות.
52. בהתקיים שני היסודות של גמירות דעת ומסוימות, ניתן לומר כי יחסי הצדדים הבשילו לכדי חוזה מחייב, אשר נסיגה ממנו תהווה הפרה. אולם, במצב שבו אחד מן היסודות אינו מתקיים, לא ניתן יהיה לומר שהסכמות הצדדים התגבשו לכדי חוזה מחייב, והן נותרות בגדר משא ומתן שלא הבשיל[9].
53. אשר לענייננו, נציין תחילה כי טיוטת הסכם 2008 אינה חתומה. על כן, ולאור העובדה כי המדובר בצדדים בעלי ותק, ניסיון וידע בתחום העסקי (וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין), התובע נדרש להראות עיגונים "חיצוניים" לאותה טיוטת הסכם, כדי להוכיח שאכן גובשה הסכמה בין הצדדים. דא עקא, שהתובע כשל בנקודה זו.
54. ודוק – המדובר במסמך שנושא את התאריך מיום 21.9.2008, ושאינו חתום, כאמור לעיל. זאת ועוד, עיון בהתכתבויות בין הצדדים ואשר צורפו על ידי התובע עצמו לתצהירו, מלמד כי לאורך מספר חודשים לאחר שנוצר המסמך שבנדון, הצדדים המשיכו להתכתב ביחס לניסיון לגיבוש הסכמות ביניהם. כל זאת, באופן שמלמד כי לא רק שטיוטת הסכם 2008 אינה בגדר הסכמה חוזית מחייבת, סופית ומסכמת, אלא שלמעשה – רב היה הפער בין הצדדים, גם לאחר שנכתבה טיוטת הסכם 2008.
55. כך למשל, ביום 5.10.2008 אסף כותב לתובע שהוא שוחח עם חיים מן, בן-זוגה לשעבר של יעל (זוגתו של אסף), שככל הנראה הינו עו"ד/משפטן (להלן: "חיים"). אסף כותב לתובע שישלח לו "... שוב את מה שכבר עשינו ביחד. אני אעביר את זה אליו והוא יכתוב טיוטה"[10]. ברי, כי הצעה לכתיבת טיוטה לאחר שלכאורה כבר נחתם הסכם מחייב בין הצדדים, אינה בגדר הצעה הגיונית. אלא, שיש בכך כדי לאשש את המסקנה, שכלל לא גובשו בשלב זה הסכמות סופיות בין הצדדים, ומחלוקות רבות נותרו "על השולחן".
56. לאחר מכן, ביום 12.10.2008 שולח אסף דוא"ל ריק וללא תוכן לחיים, עם הכותרת "הי חיים. מתי אתה חושב שתהיה לנו טיוטה ראשונה? תודה וחג שמח. אסף מורג". חיים משיב לו "נחזור לחיים אחרי החגים... זה בוודאי