53. אם כן נמצא, כי אין מנוס מן ההכרזה לפיה המערכת ההסכמית שבין כסלו לדלק תבוטל על כלל הסדריה.
אני ער לכך שתוצאה זו מובילה להפקעת זכות קניינית של חכירת משנה מן הנתבעת, אולם אני סבור כי בנסיבות אלו וכאשר זכות הקניין הוקנתה כחלק ממערכת הסכמית בלתי חוקית, דינה להיבטל יחד עם יתר חלקי ההסכם.
זאת לפי שכאמור כבר לעיל, יהא זה מלאכותי אם לא בלתי אפשרי להורות על בטלות תניית הבלעדיות כשלעצמה ולהותיר את דלק עם זכות חכירת משנה כאשר היא מרוקנת מתוכנה המהותי והתכליתי. חכירת המשנה נועדה לשריין את המערכת החוזית ובהיעדרה של האחרונה, לא ניתן לשוות לזכות החכירה משמעות הגיונית וכלכלית.
54. לעניין זה הפנתה דלק לדברי ביהמ"ש העליון בעניין חוואסה, ואולם אני סבור כי אין בהם כדי לסייע לדלק בענייננו.
אצטט את דברי כב' השופטת ברון בפס' 51-52 לפסק דינה: "במסגרת תוצאת ביטול ההסכם יש ליתן משקל אף לכך שלפז נתונה זכות קניינית במקרקעין הנהנית מחוסן בלתי מבוטל מעצם טיבה וטבעה. כידוע, זכות החכירה לדורות היא בעלת מעמד של מעין זכות בעלות במקרקעין (ראו והשוו ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 20–25 (12.11.2009) (להלן: פרשת אירונמטל)). אמנם בענייננו מדובר בזכות לחכירת משנה, אולם לנוכח מאפייניה הייחודיים – העובדה שמדובר בחכירה לשנים רבות, הזהות שמתקיימת בין תקופת החכירה הראשית לתקופת חכירת המשנה, והקשר שהתקיים לאורך השנים בין חוכר המשנה (בתחילה SHELL ובהמשך פז) למחכיר (קק"ל) – ברי כי לפנינו זכות קניין בעלת משקל (להרחבה על מאפייניה של חכירת המשנה ראו אמיר קמינצקי חכירה לדורות 272–279 (2011)). לא בכדי אפוא, על פי הסכם הפשרה הזכות הקניינית של פז במקרקעין פוקעת רק בשנת 2049, עם השלמת ביצועו של ההסכם ובתום תקופת החכירה הנוספת. השוואת המצב של זכויות פז בתחנה עם ביטול ההסכם במהלך תקופתו, למצב זכויותיה של פז בעת סיום ההסכם עם השלמתו, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהוקנתה לפז זכות קניין; שכן התוצאה היא שבכל מקרה של ביטול ההסכם, פז מאבדת לחלוטין את זכות חכירת המשנה במקרקעין – וזאת גם במקרה שהמשיבים הם אלה שמפרים את הסכם הפשרה. לעומת זאת, פרשנות שלפיה ביטול הסכם הפשרה מותיר את זכות הקניין בידי פז (תוך שעומדת לה זכות הבלעדיות המצומצמת), מתיישבת עם טיבה של הזכות והחשיבות שנודעה לה בהסכם הפשרה, כמו גם בהסכמים קודמים שנכרתו בין הצדדים ובחיוב להביא לרישום זכויות החכירה במקרקעין כפי שקיבל ביטוי בפסיקתא.
כפי שכבר צוין, יש קושי ממשי בפרשנות שלפיה בכל מקרה של ביטול הסכם הפשרה צד אחד "זוכה בכל הקופה" (המשיבים) בעוד הצד השני מפסיד הכל (פז) – וזאת גם במקרה שהמשיבים הם אלה שמפרים את ההסכם".