--- סוף עמוד 20 ---
לא זימנה למתן עדות את הגב' אירה בקשי, אשר טיפלה באופן ישיר בהסדרת השימושים החורגים במושב מעונה, על אף שהיא עדיין עובדת ברשות. יש בכך כדי ליצור חזקה כי לו הגב' בקשי הייתה מעידה עדותה הייתה פועלת לרעת התובעת.
דמי שימוש ראויים
53. הנתבעים עותרים לדחיית התביעה לחיובם בתשלום דמי שימוש. לטענתם, המדובר בתביעה להפרת הסכם משבצת. התביעה מתייחסת לתקופה משנת 2008 ועד 2015. התובעת לא צרפה את הסכם המשבצת הרלבנטי לשנים אלו אלא לשלוש שנים בלבד (מחודש 10/2011 ועד לחודש 9/2014). התובעת אף לא הוכיחה כי ההסכם מתחדש או מוארך אוטומטית. בכל הנוגע לתקופה לפני 2008 – הרי התביעה התיישנה. אך אין להורות על תשלום דמי שימוש ביחס לתקופה שחלפה ממועד הגשת התביעה (נובמבר 2015).
54. זאת ועוד, אין בהסכם המשבצת הוראה המזכה את התובעת בתשלום דמי שימוש. החיוב בדמי שימוש נגזר מהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), וקשור ישירות לשיקולים של צדק. משכך, לא די בהוכחת שימוש חורג בכדי לזכות את התובעת בתשלום דמי שימוש ראויים. כך גם עולה מהוראות סעיף 24 לחוק המקרקעין, המורה על פסיקת דמי שימוש רק כאשר הדבר "צודק בנסיבות העניין" וכן מהוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, לפיו אין מקום להורות על השבה מקום בו הנסיבות הופכות את ההשבה לבלתי צודקת.
בעניינינו, טוענים הנתבעים, התובעת לא דרשה משאר בתי העסק הפועלים במעונה כי ישלמו לה דמי שימוש. התביעה היחידה שהוגשה (מעבר לתביעה נגד הנתבעים) הוגשה כנגד מר בן גיגי ולא כללה סעד של דמי שימוש. התובעת לא גבתה דמי שימוש מעסקים הקיימים עשרות שנים ועושים שימוש חורג במקרקעין, ואף ביחס ליתר העסקים עמם התקשרה הרשות בהסכמי חכירה, לא הוכח כי התנתה את ההתקשרות בתשלום דמי שימוש. חיוב הנתבעים בדמי שימוש ינציח את התנהלותה המפלה של התובעת. התובעת לא פעלה לאורך השנים כנגד הנתבעים, ומבקשת ליהנות מפירות מחדלה על דרך של חיוב הנתבעים בתשלום הפרשי הצמדה וריבית.
55. למען הזהירות, וככל שיוחלט על חיוב הנתבעים בדמי שימוש, על החיוב לחול לכל המוקדם מחודש מרץ 2015 – המועד בו פנתה התובעת לראשונה לנתבעים במכתב התראה, וממילא נוכח הנסיבות אין לפסוק הצמדה וריבית.
--- סוף עמוד 21 ---
56. כמו כן יש להעדיף את חוות דעת השמאי מטעם הנתבעים, מר דרורי יריב (נ/2). חוות דעת השמאית מטעם התובעת אינה מדויקת, השמאית לא צרפה לחוות דעתה את המסמכים עליהם התבססה, ואף הודתה במהלך חקירתה כי נפלה טעות בחישוב דמי השימוש וכי יש להפחית את דמי השימוש ב- 25%. בנוסף, טעתה השמאית בכל הנוגע לגובה עלויות הפיתוח אשר נתבעו, ואף נמצאו סתירות בחוות דעתה בכל הנוגע לעסקאות השוואה אותן בחנה (ע' 26-27 לפרוטוקול). השמאית לא הסבירה איך חישבה את עלויות המבנה, לא זכרה אם הסתמכה בחישוב על מחירון דקל ולא צרפה את המחירון (עמ' 28, ש' 29). על כן, אין לתת אמון בחוות דעת המומחית מטעם התובעת.