לבסוף, אעיר כי לא מצאתי ממש אף בטענת הנתבעים כי המגרש המיועד לצרכי ציבור אינו בבעלות התובעת ולפיכך אינה רשאית להגיש תביעה לסילוק יד ולחיוב הנתבעים בתשלום דמי שימוש בגינו. אכן, סעיף 2 לפרק ג' (הוראות כלליות) לתקנון תכנית ג/3963 קובע כי "מקרקעי ישראל כהגדרתם בחוק יסוד מקרקעי ישראל והמיועדים לצרכי ציבור כהגדרתם בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה יוחכרו לרשות המקומית על פי נהלי מינהל מקרקעי ישראל". ואולם, בפועל, לא הוחכרה חלקה 2 בגוש 18804 או חלקה לרשות המקומית, כעולה מנסחי הרישום שצורפו כנספח א' לכתב התביעה, יש להניח משום שטרם בוצעה חלוקה כנדרש על פי סעיף 1.3 לתקנון התכנית. בין אם כך ובין אם כך, משהתובעת הנה בעלת הזכויות בחלקה
--- סוף עמוד 34 ---
בשלמות ונוכח חובתה הסטטוטורית לנהלה, הרי היא רשאית (ואף חייבת) לפעול להסרת שימושים חורגים או פלישות שבוצעו בה.
88. משכך, אני קובעת כי הנתבעים עושים שימוש מסחרי במקרקעין, ללא היתר מטעם התובעת, תוך הפרת הוראות הסכם המשבצת וחריגה מייעודם התכנוני של המקרקעין. עוד אני קובעת כי השימוש אינו תואם את הוראות החלטת מועצת מקרקעי ישראל ביחס לפעילות לא חקלאית נוכח מיקומו מחוץ לחלקת המגורים בחלקה א' של הנחלה, כמו גם ביצועו על-ידי צד ג' שאינו בר הרשות בנחלה (הנתבעת). למען הסר ספק יובהר כי הדברים נאמרו לצורך הדיון בתביעה זו ואין בהם בכדי לפגוע בסמכותה של הרשות להפעיל שיקול דעתה עת יגישו הנתבעים בקשה, ככל ויגישו.
שיקולי הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית
89. טענתם העיקרית של הנתבעים הנה כי יש ליתן להם הגנה מן הצדק - נוכח האכיפה הבררנית בה נוקטת התובעת. טוענים הנתבעים כי התובעת מעלימה עין מיתר בתי העסק הפועלים בשכנות לחנות שמפעיל הנתבע ונוקטת בפעולות אכיפה נגדם בלבד.
אכיפה בררנית- מהי?
90. אכיפה בררנית הינה דוקטרינה אשר יסודותיה בדין הפלילי ומהווה טענת הגנה אפשרית של נאשם מפני כתב האישום. כיום מעוגנת הדוקטרינה בהוראות סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982 הקובע כדלקמן:
"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן : –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית"
האכיפה הבררנית מסווגת כטענה של "הגנה מן הצדק", אשר עשויה לקום מקום בו לוקה התנהלות הרשות באכיפה לא שוויונית ובאפליה. נטל הראייה להוכחת הטענה מונח על הטוען לה (הנאשם).