--- סוף עמוד 36 ---
לשם הוכחת טענה של אכיפה בררנית. על המבקש לחסות תחת טענה זו להוכיח כי הרשות פעלה תוך כוונת זדון, אינטרס פסול או שיקולים זרים. עוד נפסק כי יש להכיר במתחם שיקול דעת העומד לרשות התביעה בכל הנוגע להחלטה על העמדה לדין. ברי כי מתחם שיקול דעת זה מצמצם מניה וביה את תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק.
93. הגדרת הדוקטרינה של "אכיפה בררנית" כפי שהוגדרה בפסק הדין בעניין זקין, מתיישבת עם הסעדים העומדים לרשות מי שהוכיח כי הופלה יחסית לאחרים במצב דברים בו אין לו ולאחרים זכות כדין ("המצב השני" מבין המצבים שנדונו בפסק הדין שניתן בבג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר, פ"ד מו (1) 191, סעיפים 13-15 לפסק הדין). במקרה זה:
"במצב הדברים השני אין לפלוני ולאחרים זכות המוגנת בדין. אין גם לרשות הציבורית שיקול-דעת מינהלי להעניק אותה זכות. חרף זאת, מעניקה הרשות אותה טובת הנאה לאחרים ואינה מעניקה אותה לפלוני. בכך היא מפלה את פלוני ביחס לאחרים.
ההחלטה המפלה, בשל אופייה זה, בטלה היא ומבוטלת. עם זאת, אין בכוח ביטולה של ההפליה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. בית המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק (ראה בג"צ 640/78). עמד על כך השופט ברנזון (ראה בבג"צ 301/69 לעיל). .... בעמ' 305: 'לא כן הדבר כאשר מה שהאזרח מבקש להשיג איננו מגיע לו בזכות, או שאיננו צודק לגופו, או שעשוי להזיק לזולת. במקרה כזה לא תעמוד לאזרח טענה של אפליה אך ורק משום שמה שהוא מבקש כעת, או משהו דומה לו, הותר לפנים לאזרח אחר. שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי-אפליה'".
(לעניין זה ראו גם פסק הדין שניתן בעע"ם 7904/16 עירית תל אביב יפו נג דענת חרחס (1.11.2018))
94. בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), נקבע מבחן נוקשה אף יותר להחלת הגנת האכיפה הבררנית, וזו הוגבלה למקרים בהם רשויות האכיפה התנהגו בצורה "שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. מקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלי נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (פסק דינו של כב' השופט לוין פסקה 171).
--- סוף עמוד 37 ---
לעומת זאת, בעל"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד נח(4) 55 (2004) הרחיבה כב' השופטת פרוקצ'יה את הגבולות הקבועים להחלת ההגנה מן הצדק, וקבעה כי ההגנה תחול שעה שהרשות פעלה בשיהוי רב, על אף שטרם חלפה תקופת ההתיישנות הסטטוטורית. כלומר, הדגש הושם על התנהלותה או מחדלה של הרשות, אשר מגיעה כדי חוסר הגינות בולט ואי צדק רב כלפי בעל הדין. יצוין כי באותו מקרה נדונה תחולת ההגנה מן הצדק בזיקה להחלטת לשכת עורכי הדין לשלול את רישיון העיסוק בעריכת דין מהמערער, אשר נשפט והורשע ברצח, 13 שנה לאחר הרשעתו.