"בין המנהגים נוגדי החוק, קושי מיוחד טמון במנהג אכיפת החוק או שמא אי אכיפת החוק של הרשות המבצעת. מנהג אי אכיפה כשהוא לעצמו, נוגד את החוק המטיל את חובת אכיפת החוקים על הרשות המבצעת. במשטר מדיני, הבנוי על העיקרון של הפרדת רשויות, תפקידה של הרשות המבצעת הוא, בין השאר, לאכוף את החוק. חובה זו מעוגנת בשיטתנו המשפטית בחוק החרות. בהימנעה מלקיים חובה זו פועלת הרשות המבצעת בניגוד לחוק.
עם זאת, ואפשר שכאן מקור הקושי, מנהגי אי האכיפה מתפתחים בתחום שיקול הדעת המוקנה לרשויות אוכפות החוק כחלק בלתי נפרד מסמכויות האכיפה. מידת מה של שיקול דעת היא בלתי נמנעת בתהליך האכיפה, בעיקר כאשר העשייה מוגבלת על ידי אילוצים תקציביים וכוח אדם מצומצם .... בידי הרשות שמור, מעצם הפעלת סמכות האכיפה[ שיקול הדעת להחליט ולקבוע באילו עבירות להתמקד ועל אלו מן ההכרח לוותר".
(ראו בהקשר זה, דעתו של כב' השופט חשין (דעת מיעוט) כפי שהובאה בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441).
--- סוף עמוד 40 ---
הבחנה זו, בין אכיפה בררנית – אסורה, לבין אכיפה חלקית ומוגבלת בשל מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות – אשר אינה אסורה לכשעצמה, הגם ששיקול הדעת העומד בבסיס הבחירה כפוף לבחינה שיפוטית, הוכרה גם בפסיקה (ראו פסק דינה של כב' השופטת ברק- ארז בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012)).
101. במקביל, רוככו הדרישות להחלת הגנה מן הצדק. מעבר לזניחת הדרישה להוכחת כוונת זדון של הרשות, הוכרה ההגנה גם בנסיבות בהן הוכח כי הרשות נהגה ברשלנות, או אף מקום בו לא הייתה התנהלותה כרוכה באשם, אולם נלמד מכלל נסיבות העניין כי לא ניתן להבטיח לנאשם קיומו של הליך הוגן (ראו עניין בורביץ'). בפסק הדין שניתן בע"פ 7621/14 אהרון גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.2017) קבעה כב' השופטת דפנה ברק-ארז כי כוונת מכוון של הרשות אינה תנאי בלעדיו אין בכל הנוגע לקבלת טענה לאכיפה בררנית. במקרים נדירים וחריגים בהם יוכח כי האפליה הינה משמעותית וכאשר לא ניתן להתעלם מכך שהתוצאה הינה אפליה פסולה, יהיה מקום להכיר באפליה פסולה כתוצר של פעילות הרשות הגם שאינה כפועל יוצא ממניע פסול (זאת בשונה מגישתו של כב' השופט י' עמית, המצמצם את המבחן שמא ייוצר מצב של אפליה תוצאתית).
102. גם בפסק הדין שניתן בעניין ורדי נקבע כי יש מקום להרחיב את תחולת ההגנה מן הצדק ולקבל טענה לאכיפה בררנית גם כאשר האפליה היא תוצאה של מחדל או רשלנות של הרשות, להבדיל מפעולה מכוונת – אולם זאת רק במשורה ובמקרים בהם התוצאה אינה צודקת על פניה. כך הובאו הדברים בעניין ורדי (סעיף 65 לפסק הדין) :