'אני סבורה כי יש להבחין בין שני היבטים של הנושא שאין לבלבל ביניהם: מחד גיסא, אין מקום להגביל את הטענה של אכיפה בררנית למצבים שבהם הוכח כי התביעה פעלה מתוך מניע פסול או שיקולים לא ענייניים; מאידך גיסא, ההקשר הפלילי של טענת ההפליה המועלית על-ידי מי שביצע עבירה מחייב כי קבלת הטענה תוגבל למצבים חריגים. התוצאה המתקבלת היא גישה זהירה – אולם כזו שאינה 'סוגרת את הדלת' בפני הטענה האמורה' (שם, בפסקה 55 לפסק דיני).
--- סוף עמוד 42 ---
... אכן, כאשר הרשות אוכפת את הדין באופן מפלה – החלטתה היא פגומה, אולם עוצמתו וחומרתו של הפגם אינן זהות ממקרה למקרה, ובעניין זה יש חשיבות למידת הסלקטיביות באכיפה, דהיינו 'ככל שהפרט 'סומן' מבין קבוצה גדולה יותר, או שהיחס בין מספר הפרטים שלגביהם מתבצעת אכיפה לבין מספר הפרטים שלגביהם היא לא מתבצעת גדול יותר, כך הסלקטיביות חמורה יותר והסעד צריך להיות בהתאם' (ראו: מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 360 (2008); עניין פרץ, בפסקאות 35-32 לפסק דינו של השופט פוגלמן)".
104. בפסק הדין שניתן בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012) סיכמה כב' השופטת ד' ברק-ארז את המבחנים אשר יש לבחון את טענת האכיפה הבררנית, כאשר המדובר באכיפה בררנית במחדל או רשלנות. כך מפסק הדין:
"באופן עקרוני, את טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות: השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית. ...
השאלה השנייה היא – באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון – כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות. השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית – באופן כללי, ובמשפט פלילי בפרט. יודגש, כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו. כך למשל, אי-בהירות עובדתית עלולה להקשות על שרטוטן של קבוצות השוויון. כמו כן, גם כאשר ניתן לקבוע שאנשים שונים נמנים על אותה קבוצת שוויון, הבדלים מסוימים בנסיבותיהם יכולים להשפיע על קביעת סדרי עדיפויות באכיפה במסגרת השלב השני של הבדיקה. הכרעה המתקבלת ביחס לאחת מהשאלות עשויה אפוא להשפיע על המשך הדיון".
105. על כן, בבחינת השאלה האם פעלה הרשות תוך אכיפה בררנית אסורה יש להפעיל שני מבחנים: הראשון, האם קיים דמיון בין חברי "הקבוצה", ובענייננו, האם קיים דמיון בהיבטים הרלבנטיים בין הנתבעים לבין שאר בעלי הנחלות באגודה בהן פועלים שימושים חורגים. השני, האם הוכיחו הנתבעים כי החלטת הרשות להגיש תביעה כנגדם מבוססת על שיקולים בלתי ראויים ושרירותיות גרידא.